篇1：NPL交易的法律問題經濟法論文

NPL交易的法律問題經濟法論文

內容提要：NPL在法律上意味著貸款人在貸款合同項下的權利義務，但其交易則主要采用權利轉讓方式；這種權利交易在價格確定、交易對象轉移時間方面具有自己的特點，這些特點，已經映照出主要參考國際貨物買賣公約的我國現行《合同法》的不足；而作為一種權利買賣，NPL交易的實務及其總結抽象將對我國及世界金融衍生產品的交易發展具有參考價值、示范作用，并能產生互動效果。

關鍵字：不良貸款交易

一、NPL概念

NPL為Non－performingLoan之縮寫，意為不動貸款，我國業界的流行表達為不良貸款。12月中國人民銀行發布《貸款風險分類指導原則》（下稱“指導原則”）以前，不良貸款的口徑在《貸款通則》（中國人民銀行發布）第34條中作了界定。該條將呆賬貸款、呆滯貸款、逾期貸款（業界所謂“一逾二呆”）均列為不良貸款范疇。對于上述三種不良貸款，《貸款通則》第34條第2、3、4款分別作了界定。其中，除了逾期貸款指（按）借款合同約定（已）到期（但）未歸還的貸款外，呆滯貸款為按財政部有關規定，逾期超過規定年限以上仍未歸還的貸款，或雖未逾期或逾期不滿規定年限但生產經營已終止、項目已停建的貸款，呆賬貸款則為按財政部有關規定列為呆賬的貸款。可見，上述界定除了逾期貸款的界定是明確的外，其余兩種貸款的界定都不是自足的，它們都需不同程度地依賴所謂“財政部有關規定”。其中，呆滯貸款的界定部分不自足，呆賬貸款的界定則完全不自足。

與上述不良貸款種類及其界定形成對照，《指導原則》采用國際通行分法，將貸款根據風險狀況與程度分為正常、關注、次級、可疑和損失五類，其中，后三類為不良貸款。根據《指導原則》第4條第1款第3、4、5項，損失類貸款為在采取所有可能的措施或一切必要的法律程序之后，本息仍然無法收回或只有極少部分能被收回的貸款，可疑類貸款與次級類貸款則分別為“借款人無法足額償還貸款本息，即使執行擔保，也肯定要造成較大損失”的貸款和“借款人的還款能力出現明顯問題，完全依靠其正常營業收入無法足額償還貸款本息，即使執行擔保，也可能會造成一定損失”的貸款。上述界定中，損失類貸款界定采用的是一種客觀標準，其余兩類貸款的界定則采用了相對主觀的標準。對于次級類貸款而言，需要判斷的是何種或哪些情形構成“借款人的還款能力出現明顯問題”？對于可疑類貸款，需要判斷的則是何種或哪些情形算“借款人無法足額償還貸款本息”。①深一層說，“借款人無法足額償還貸款本息”與“借款人的還款能力”是否存在互相說明的關系？特別是，前者是否需由后者來說明？如何說明？依照《指導原則》第5條第2款，“借款人的還款能力”作為一個綜合概念，包括借款人的現金流量、財務狀況、影響還款能力的非財務因素等（因素），因此，判斷借款人的還款能力，需在分別分析上述各因素的基礎上綜合分析結果作出。而借款人是否無法足額償還貸款本息，更為明確的說法應是借款人是否有能力足額償還貸款本息，沒有能力為不能，為無法。因此，在上述問題的回答中，還款能力是一個有用的概念。至于次級類貸款中借款人的還款能力出現明顯問題的判斷中，是否應由“完全依靠其正常營業收入無法足額償還貸款本息”來說明，依照上述借款人還款能力概念說明，正常營業收入屬現金流量范疇，因此，僅為判斷借款人的還款能力是否出現明顯問題需考慮的因素之一。

二、NPL概念引起的法律問題

由NPL概念本身引起的法律問題主要有兩個，一個是法律（廣義）對NPL不同界定的協調解決，另一個則是NPL的法律性質。如上所述，對于NPL，《指導原則》與《貸款通則》作了不同的界定，這就引起了法律上應以哪一個界定為準的問題。通過比較，可以發現《指導原則》對NPL的界定側重于借款人的還款能力，而《貸款通則》的界定則側重于貸款本身的清償狀況。這種界定的不一致引起的法律問題是：對于中資商業銀行而言，界定和統計NPL時，是依照《貸款通則》的相關標準，還是依照《指導原則》的相關標準？換言之，中資商業銀行是否可以繼續采用《貸款通則》的相關標準來界定和統計其NPL？對此，現行《立法法》第83條提供了否定的答案。換言之，《貸款通則》中的NPL判斷標準已經被《指導原則》的相關標準取代了。另一方面，NPL作為一種貸款，商業上體現為一種交易，法律上屬于法律行為之一種，記載這種行為與交易內容的法律載體則為合同。作為由貸款人發動的合同，實為NPL在法律上的最直接說明。由此，買賣NPL的交易在法律上首先表現為一種合同交易。而作為有償的合同交易，則屬現行《合同法》中的合同轉讓。可見，合同是對NPL進行法學轉換得到的初步結果。對于貸款人而言，合同的意義在于貸款人自身在合同中的地位，亦即他在合同項下的具體權利義務。這些具體的權利義務，既是貸款人最關心的，也是NPL在法律上的最終說明或最終狀態。在這個意義上，NPL的法律性質為貸款人在借貸合同中的地位，雖然這個地位在法律上是可以被再分解的。

三、NPL交易的主要法律問題

（一）NPL交易的不同模式

上已述及，NPL交易屬于現行《合同法》中的合同轉讓。這是就NPL本身②而言的。作為權利義務的組合，NPL不僅可以被整體出售，而且可以被部分出售。

1.整體出售

嚴格地說，上述“合同轉讓”并不是也不可能是合同本身的轉讓，而是指合同項下權利義務的概括轉讓。而且，由于合同至少是由兩方締結的，合同項下權利義務分屬于不同的締約方，轉讓的實際情形只能是具體締約方分別轉讓其在某一合同項下的權利義務。因此，所謂的整體出售，應是借貸合同中貸款人有償出讓其在借貸合同項下的權利義務。

由于法律對義務轉讓與權利轉讓的不同規定。NPL的整體出售理應由貸款人分別履行法定的使義務轉讓生效的通知義務和使權利轉讓生效的取得同意義務，由于這兩項義務履行的相對方都是借貸合同項下的債務人，這種生效要件要求未免不便交易。為了提升效率，法律對這兩種義務互相間關系處理的技術和結果分別是認為取得同意包含了通知、要求出讓方履行取得同意義務以使自己在合同項下權利義務之概括出讓發出效力。我國現行《合同法》對此有相應肯認，具體條文為第88條。在該條中，值得推敲的問題是，須被出讓方征得同意的“對方”是否包括向出讓方提供保證擔保的保證人？就NPL而言，貸款人出讓其在借貸合同項下的權利義務是否需征得提供本息清償保證的保證人同意？

一方面，“關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋”（下稱“解釋”）第22條第2款規定“主合同中雖然沒有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立”，由此，保證人與借款人同為借貸合同中貸款人的（相）對方，這至少在表面上能成立。另一方面，雖然保證合同與借貸合同之間存在從主關系，但這一關系并不能使貸款人出讓其在借貸合同項下權利義務的行為產生其在保證合同項下的權利義務一并出讓的法律效果，因為“解釋”僅在其第28條明確了除非有相反的約定或法律規定，否則，貸款人在保證期間內為上述出讓行為產生其在保證合同項下權利同時出讓的效果，而對貸款人在保證合同項下義務是否也一同出讓，并沒有相關法條明確。這種不明確在法律上的狀況是，義務轉讓應取得對應權利人即保證人的同意方為有效。可見，上述問題的答案取決于另一個問題的處理，即保證合同是否可被借貸合同吸收，或者，保證合同項下義務是否可被借貸合同項下義務吸收，特別是在保證人僅在借貸合同中以保證人身份完成保證意思表示這種情形下。顯然，保證合同作為另一種合同，其獨立性不可能因其從屬性受到影響，也不可能因其沒有獨立的書面合同受到影響。保證合同項下義務因此不是借貸合同項下義務。貸款人出讓其在借貸合同項下權利義務因此無須取得保證人的同意。

2.部分出售

邏輯上，部分出售有三種情形：部分權利義務出售、權利出售、義務出售。事實上，義務出售不可想像，部分權利義務出售的問題已在上面討論過，因此，本部分討論的是權利出售。就NPL的貸款人而言，其在借貸合同項下的權利主要是本金、利息、違約金等金錢債權的受清償權。對于這種權利的出售，需注意的要點有：

（1）除非其專屬于出讓人（貸款人），否則從權利如擔保權益隨上列權利之出讓而一并出讓，換言之，受讓人在取得上列權利的同時也取得從權利，除非該等從權利專屬于出讓人。

（2）欲使NPL買賣對借貸合同項下債務人產生約束力，出讓人應當就該買賣對借貸合同項下債務人為通知義務。應該說，出讓人的這一通知義務也是NPL買方的利益所在，因而，該等義務應成為NPL買賣合同項下賣方的義務。

（3）債務人的抗辯。債務人一經接到發自NPL出讓人的轉讓通知，除產生上述向受讓人清償NPL項下義務的效力以外，還有權向受讓人主張原來可以向出讓人的抗辯。這種抗辯不僅來自NPL合同，還可以來自于債務人與NPL出讓人之間在NPL合同外產生的對NPL出讓人的債權，只要該債權的行使時間不遲于被出讓的NPL債權行使時間，債務人可以就其對NPL出讓人享有的該等債權向NPL受讓人抵銷抗辯。

可見，上述可能的抗辯，構成NPL受讓人為受讓交易的風險之一。

（4）NPL出讓人的無瑕疵擔保義務。與NPL受讓人的上述風險相對應，NPL出讓人在出讓其權利時，應向受讓人完整披露其對NPL項下債務人所負有的所有義務及其履行情況，以使受讓人判斷債務人可能提出的抗辯以及由此產生的風險或潛在損失有充分的信息依賴，不但如此，基于此充分披露義務，NPL出讓人對于其出讓的權利性標的對受讓人負有無瑕疵擔保義務，即除了已披露給NPL受讓人的義務外再無別的義務之義務。由于我國現行《合同法》主要參照的是“國際貨物買賣公約”，對無形權利的交易未予充分關注，這樣，該法雖在總則中對合同（項下）權利的轉讓作了原則規定，但未涉及上述無瑕疵擔保義務。因此，NPL交易中的受讓人應將出讓人的上述義務嵌入NPL買賣合同中，以便在出讓人違反該義務時，受讓人能得到應有的救濟。

3.以上兩種不同交易模式的比較上述兩種不同交易模式除了轉讓標的、生效條件、抗辯空間及無瑕疵擔保義務不同外，尚有定價機制的明顯不同。這種定價機制的不同表現為如果采用不同的交易方式，同一NPL如果作權利轉讓比作權利義務一起轉讓，其轉讓價格為高。

（二）影響NPL交易價格的合同條款

NPL交易價格的確定一直是金融市場中的難題。盡管如此，作為權利義務的集合體，NPL得以藏身的借貸合同，其內容及其構成應為影響NPL交易價格的因素，具體來說，能影響NPL交易價格的合同條款通常有以下條款：

1.擔保條款。③

借貸實務中，主要的擔保方式有抵押、保證、質押三種。無論設定了上述方式中的哪一種，或者哪幾種，有擔保的’NPL，其價格高于無擔保的NPL.

2.知情權條款

該條款指債權人有權知道債務人的業務情況與財務狀況。這一權利同時意味著債務人有告知義務，不僅如此，當債權人要求查閱有關資料時，債務人有配合義務。可見，債權人的知情權包括被告知權和查閱權兩項內容。反觀我國銀行從業機構的放貸實務，借貸合同中少有知情權條款，直接造成債權實現過程中之障礙，使得債權人在明處、債務人狀況在暗處，助長無信用的趨勢。可見，知情權的設定有如燈光的安裝，其行使的結果將使債務人無法或很難躲在暗處，正因如此，設定了貸款人知情權條款的NPL，其交易價格將高于無知情權設定的NPL.對于貸款人的知情權，我國法律上尚有兩個問題應予研究。一是如何確定《貸款通則》第22條第1款第3項④的法律效果；二是在保證貸款情形下貸款人的知情權是否及于保證人？對于第一個問題，回答的實質是要解決該項規定是否生成了債權人一項法定的權利？對此，一要確定《貸款通則》的性質；二要確定《合同法》施行前的貸款交易是否適用《合同法》，因為該法第202條設定了借款人的一項義務，即“借款人應當按照約定向貸款人定期提供有關財務會計報表等資料”。

顯然，由中國人民銀行發布的《貸款通則》性質上是一個行政規章，行政規章是否有權設定實行準入制行業從業主體在具體交易中的權利，或者它是否有權設定它準入的企業的交易對方的義務，是大可挑戰的。理由很簡單，這樣做缺乏法律依據。試想，如果每一個行使準入權的政府部門都有權設定與它準入企業做交易的對方的義務，結果勢必造成政府部門與立法機關沒有差別，造成行政規章與法律沒有差別，政府作為執法機關的權力將無限擴大而沒有約束。至于《合同法》是否能適用其施行時間前發生的貸款交易，由于“最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）”第1條規定了“當時沒有法律規定的，可以適用合同法的有關規定”，⑤實際上會導致《合同法》施行前發生的貸款交易在發生糾紛并且糾紛被訴諸法院或仲裁機構情形下諸如《合同法》第202條被運用的可能。因為對于貸款人的知情權，雖然《貸款通則》第22條有規定，但作為一個行政規章，《貸款通則》顯然不是立法法意義上的法律。可見，依照《合同法》，貸款人有對借款人有關財務會計報表等資料的知情權。⑥第二個問題的關鍵在于保證人是否有可能取得貸款人的地位。顯然，無論采用何種形式，保證中的保證人與借款人之間并無交易關系，即便保證人向貸款人清償了借款人的債務，他只依法取得了向借款人的追索權，而不能取得貸款人的地位。

3.接管權條款

接管權指在債務人未依約履行清償義務的情形下，債權人有接管債務人的權利。接管權的實質內容或法律效果是被接管人的意思表示權行使主體自被接管時點起歸債權人，債務人的原意思表示機關均停止意思表示。可見，接管權條款的設定及其運用能起到實際控制債務人的作用。這是關聯企業生成的另一種具體方式。當然，這一條款在操作層面的問題是它與企業法人治理結構特別是上市公司的法人治理結構如何融合。4.管轄法院約定條款由于司法獨立程度等原因造成的地方保護習慣與沖動，NPL項下對管轄法院的約定條款也成了潛在買家決定買與不買、以什么價格買時考慮的重要因素。因為，管轄法院的選擇不僅影響審理作業，也影響保全作業，更影響執行作業，從而，最終影響債權實現作業。5.借款人和/或保證人不得拒簽貸款人權利要求條款鑒于實踐中借款人和/或擔保人拒絕簽收債權人的催收（償）通知從而造成債權人中斷訴訟時效目的落空的手法頻繁被使用，設定借款人和/或擔保人不得拒簽債權人的催收（償）通知這一義務并以高額違約成本阻擋這一義務被違反是有用的。6.借款人和/或保證人放棄對支付令提出異議權利條款本條款的目的是同時節約時間成本和金錢成本，使事實清楚的借貸交易繞開繁瑣的訴訟程序，直接進入執行作業，從而提高債權實現的效率。當然，以高額違約成本阻擋借款人和/或擔保人違反本義務同樣是必要的。

（三）NPL交易合同生效與債權轉移對于采用不同交易模式的NPL交易，其合同生效的不同情形前已述及。除非交易合同中有特別約定，作為合同生效的結果，債權應從貸款人轉移至受讓人。然而，如果合同本身沒有約定，NPL交易項下債權何時、如何轉移至受讓人，是需要澄清的。

1.債權轉移時間

（1）是否適用《合同法》第62條第1款第4項？⑦第4項為履行期限“約定不明確”情形下明確履行時間之方式，由于《合同法》區分“約定不明確”與“沒有約定”（見第61條），該項不應用來確定沒有約定情形下的履行時間。

（2）合同生效時間即為債權轉移時間合同生效意味著合同項下權利義務產生，因此，義務人應立即履行其義務，相應地，若權利人要求義務人履行義務，義務人不得拒絕。不僅如此，如果因為義務人未履行義務而遭權利人要求，權利人由此要求產生的費用，應由義務人承擔。

（3）是否適用《合同法》第133條？⑧雖然《合同法》中買賣合同章實際上是針對貨物買賣合同的，但這一立法背景卻不能在制定法上找到明確的支持。結合NPL交易，如要將債權排除在“標的物”范疇外，并沒有制定法上的依據。另一方面，如果NPL交易債權轉移適用該條，引起的問題則是債權如何交付呢？正是因為債權交付是不可想像的，所以，NPL交易中債權轉移應不適用該條。

（4）關于《金融資產管理公司條例》第13條《金融資產管理公司條例》（下稱“條例”）第13條規定了“金融資產管理公司收購不良貸款后，即取得原債權人對債務人的各項權利”，據此，金融資產管理公司作為受讓人，其是否取得了原債權人對債務人的權利，取決于其是否已完成“收購”，取決于“收購”的界定，而條例又沒有對“收購”作出界定。況且，條例作為一個行政法規，如果與法律規定不一致，其條款又不能被運用。不僅如此，條例僅僅適用金融資產管理公司，如果受讓人為金融資產管理公司以外的人，也不能適用條例。

2.債權轉移的法律效果由于債權從貸款人轉移到了受讓人，相應的債權憑證及相關資料也應同時或隨后移交給受讓人。這一“移交”是有形的，出讓人應將借貸合同、借貸合同的補充合同、借貸合同的從合同、義務履行憑證、權利行使憑證等資料毫無保留地移交給受讓人，否則，受讓人不僅可以提出相對履行抗辯，還可以向出讓人要求違約賠償。這種“抗辯”和“賠償要求”，并不以NPL轉讓合同中有關于移交的約定為條件。

注釋：

①對貸款人本息作“償還”表達，反映了作為中央銀行的中國人民銀行遠未認識到貨幣交易的本質，這一問題因與本文主題不契合，不在本文論述范圍。

②對于貸款人而言，貸款既不純粹是義務，也不純粹是權利，既不純粹是負債，也不純粹是資產。

③包括另定的擔保合同。由于擔保本身構成另一種交易，其是采用從合同還是采用主合同中條款，僅是形式差別。

④該項規定，貸款人的權利之一為“了解借款人的生產經營活動和財務活動”。

⑤該規定本身是否違反法律，是否應被作為裁判依據，不在本文研究之列。

⑥這一結論的作出是基于這樣一種解釋：上述第202條中的“按照約定”，約定的應是如何定期，而不是是否提供。這種解釋的理由很簡單，如果約定的不是如何定期，而是是否提供，則意味著如果沒有約定，借款人就沒有提供義務，相應地，貸款人就沒有被提供的權利或知情權。而如果是這樣，是純粹的約定主義，第202條的規定便沒有任何意義，其在《合同法》中出現也沒有任何理由。因此，除非承認立法失敗，否則，只能接受本文的解釋。

⑦該項規定：“履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時間。”

⑧該條為買賣合同名下內容。該條規定：“標的物的所有權自標的物交付時轉移，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”

篇2：經濟法論文

最新經濟法論文

則公司裁員案例引發的思考

一、案件回放：

20XX年5月18日上午，一則消息稱因懷疑有“內鬼”，故宮建福宮下屬的北京故宮宮廷文化發展有限公司已開除大部分員工。宮廷文化發展公司解雇員工的理由是：一是被解雇員工本來就未與公司建立勞動關系，只有當建福宮有重大活動時才來臨時幫忙；二是公司是以公司“項目停止運營”為由解除勞動關系。一名剛剛被辭退的員工透露，公司的一部分員工包括他在內確實已被辭退，但辭退原因是“公司發生重大變化”。他還向記者透露，建福宮的“私人會員”制度實際上還僅是一個嘗試，到他離職為止，還沒有人真正辦理過入會手續。關于故宮豪華會所的傳說，集中在網友爆料的開幕典禮富豪名單、高達百萬元的會員費設置以及“500席位全球發售”。特別是一張包括電影、時尚、傳媒、投資界等諸多知名企業家在內的名單一出，引來網絡瘋狂，更有網友認為，這個名單或許就是建福宮這個豪華會所的會員名單。國家文物禁地，變身富豪餐廳，故宮“有關部門”渾身是嘴也很難撇干凈。在輿論的群轟下，故宮顏面丟盡，為懲罰爆料者，不惜“寧可錯殺一千，不可放過一人”。

二、爭議焦點

1、公司是否可以有“內鬼”就可解雇員工？

2、公司所稱“臨時幫忙”是否形成勞動關系？

3、公司是否可以“項目停止運營”可以解雇員工嗎？

三、對爭議焦點的分析

1、公司是否可以以有“內鬼”解雇員工取決于員工是否嚴重違反用人單位的規章制度。我國《勞動合同法》第39條規定，勞動者“嚴重違反用人單位規章制度的”，用人單位可以解除勞動合同。不過，法律對何謂“嚴重”未作明確規定，一般來說，用人單位以嚴重違紀解除勞動合同，必須符合三個條件：其一，勞動者的“泄密”行為違反了用人單位的規章制度；所謂商業秘密是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性以及經權利人采取了保密措施的技術信息和經營信息。其二，勞動者的“泄密”行為在勞動合同或規章制度中被列為應當解除勞動合同的行為；其三，有關規章制度合法有效并告知勞動者。

然而，用人單位規章制度的內容不得違反我國現行法律、法規的規定，更應避免用人單位假借遵守保密制度之名限制勞動者的自由表達，妨害公眾知情權、監督權的實現。特別是涉及維護國家、集體及公共利益的信息，勞動者有權向第三方透露，用人單位不應因此以嚴重違紀解除勞動合同。對于違法解除勞動合同，《勞動合同法》規定：勞動者要求繼續履行勞動合同

的，用人單位應當繼續履行；勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當按照經濟補償金標準的兩倍向勞動者支付賠償金，賠償金的計算年限自用工之日起計算。

所以，故宮宮廷文化發展有限公司以有“內鬼”開除大部分員工必須符合上述條件。

2、至于宮廷文化發展公司的“臨時幫工”是否可以隨時終止勞動關系，要看其屬于“全日制用工”還是“非全日制用工”。《勞動合同法》對非全日制用工有特殊規定：“非全日制用工雙方當事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工。終止用工，用人單位不向勞動者支付經濟補償。至于“非全日制用工”的含義，《勞動合同法》明確規定：“非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。”“非全日制用工勞動報酬結算支付周期最長不得超過十五日。對于“全日制用工”，就不能像對“非全日制用工”那樣“召之即來，揮之即去”，不僅解除勞動關系需有法定理由，用人單位還有依法書面簽訂勞動合同的義務和責任。《勞動合同法》規定：建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的.，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。

所以，如果公司能夠證明被解雇勞動者在該公司每日工作時間不超過四個小時，每周工作時間累積不超過二十四小時，則所述理由成立，解雇員工的行為合法。

3、公司以“項目停止運營”解雇員工是否合法取決于勞動合同訂立時所依據的客觀情況是否發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商一致終止勞動合同。如果確因建福宮“項目停止運營”，致使勞動合同無法履行，宮廷文化發展公司首先應與職工就變更勞動合同進行協商，如果職工不同意變更勞動合同，原勞動合同所確立的勞動關系已沒有存續的必要，公司可與職工解除勞動合同。《勞動合同法》第四十條第三項規定，勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。

其實對企業而言，客觀情況變化解除一般只能適用于個別解除勞動合同，如一次性解除人數超過20人或者雖不足20人但超過勞動者總數的10%的，均應當按照《勞動合同法》第四十一條規定的經濟性裁員程序執行，而不能使用客觀情況變化解除。宮廷文化發展公司清退了三分之二員工，自然應走經濟性裁員這條路。根據《勞動合同法》第四十一條第一款第三項規定，企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同后，仍需裁減人員的，應當提前30天向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經向勞動行政部門報告，可以裁減人員。對于宮廷文化發展公司來說，建福宮“項目停止運營”，也許可視為“經營方式調整”，但也只有在變更勞動合同后，仍需要裁減人員，才可進行裁員。

需注意裁減人員時，應當優先留用下列人員：（一）與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；（二）與本單位訂立無固定期限勞動合同的；（三）家庭無其他就業人員，有需要扶養的老人或者未成年人的。在六個月內重新招用人員的，應當通知被裁減的人員，并在同等條件下優先招用被裁減的人員。還需注意以下幾類人員不能適用《勞動合同法》第四十條、第四十一條解除勞動合同：（1）從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的；（2）在本單位患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；（3）患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的；（4）女職工在孕期、產期、哺乳期的；（5）在本單位連續工作滿，且距法定退休年齡不足5年的。

盡管用人單位裁員只要按照相應的程序上報，而無需獲得勞動行政部門的批準，但為了有效防范企業裁員出現違法及損害職工利益的情況，對于用人單位未經法定程序即實行經濟性裁員，有關部門應當從嚴掌握執行口徑。人力資源和社會保障部門規定，“發現裁員方案與法律法規抵觸的，應當告知用人單位予以糾正。”對于沒有經過集體協商，沒有聽取職工意見或聽取職工意見距離報告送達勞動行政部門少于三十日的等不符合程序的裁員，有關部門可以予以退回，要求企業履行相應程序后再次遞交。而宮廷文化發展公司顯然沒有履行規定的裁員程序。

四、上述案例給我們的啟示

首先，用人單位應當建立健全符合法律法規的規章制度，并將規章制度內容告知單位員工或者組織員工學習。用人單位規章制度的內容不得違反我國現行法律、法規的規定，更應避免用人單位假借遵守保密制度之名限制勞動者的自由表達，妨害公眾知情權、監督權的實現。特別是涉及維護國家、集體及公共利益的信息，勞動者有權向第三方透露，用人單位不應因此以嚴重違紀解除勞動合同。對于違法解除勞動合同，《勞動合同法》規定：勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行；勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當按照經濟補償金標準的兩倍向勞動者支付賠償金，賠償金的計算年限自用工之日起計算。

其次，用人單位應當明確與勞動者間的勞動關系。不論是全日制用工還是非全日制用工，用人單位都應當留存用工時所簽訂的協議、合同等相關證據，以避免發生糾紛憑借維護己方的合法權益。

再次，用人單位應當及時將單位規章制度、集體勞動合同、裁員方案等報送勞動行政部門等審查備案。同時，用人單位內部應當建立工會組織以維護廣大員工的合法權益，也有利于發生影響大范圍員工權益事件時，用人單位及時與代表全體員工利益的工會協商解決。另外，用人單位辭退個別員工或者裁減較大數量員工時必須嚴格依照法定程序，保障員工的合法權益，盡到一定的社會責任，這樣也有利于社會和諧，維護社會穩定。

篇3：行業協會法律問題初探 論文

行業協會法律問題初探 論文

[摘 要]經濟的轉制、中國的入世和社會進步的要求，是行業協會不可替代的中介作用凸顯的層層外力。對行業協會法律問題的探討需要對其法律特征與性質進行認定；同時行業協會法律適用也是備受關注的問題。最后筆者從法學和經濟學的角度提出了行業協會發展的法律模型假想。

[關鍵詞]行業協會；法律剖析；法律適用；模型假想

伴隨著計劃經濟向社會主義市場經濟的過渡，中國努力地進行著自我調整。為了達到內力與外力共同作用，中國加入了WTO。入世的外力要求中國在WTO的規則下，使自身體制結構的調整趨于協調狀態。對于被西方國家稱為“行政國”的中國而言，政府職能的轉變必然地成為首要問題。然而，政府職能轉變后，原來的政府的部分權力如何分配，或者說，政府原來的行政職責由誰承受呢？有學者認為，政府職能轉變后， 一部分權力還給企業，一部分權力交給市場，一部分權力則放給社區組織，一部分監督職能轉給社會中介組織。[1]作為社會中介組織的重要組成部分的行業協會，①通過協調行業內部、行業之間和特定的社會關系或監督協會成員的社會經濟活動，以追求整個行業或集團的總體利益。因此，行業協會作為新的歷史條件和市場氛圍下的新型組織體（對中國而言），在政府與社會主體之間、市場主體相互之間搭起一道溝通的橋梁，行業協會充當著組織協調的平等中立者角色。所以，從法律的角度探討行業協會的有關問題已凸顯出緊迫性與必要性。 并且中國目前存在的行業協會的組織結構不合理、法律法規不健全的問題直接影響著行業協會作用機制。

一、我國行業協會的發展現狀考察

從我國改革開放至今，隨著我國經濟體制改革的不斷深入，政企分開，轉變政府職能的目標追求與市場經濟發展要求的共同作用，我國的行業協會的生成出現了多成分、多形式的發展，并且有體制內的政府督辦到體制外的自發自愿組建。然而，源于我國行業協會發展模式的弊端②：先發展，后管理；先繁榮，后規范；先規章，后法律的推進模式．我國現行的協會的成立絕大部分是依托行業主管部門。一方面，行業協會自身還沒在市場中找到應有的坐標，缺乏被行業內部企業廣泛承認的`基礎；另一方面，行業協會被設制為政治體制改革過程中政府部門分流人員的＂過渡組織＂．濃烈的行政色彩必然直接影響了行業協會的經濟職能，然而經濟職能是其存續的價值所在．相應地，大多數的行業協會在職能定位上多偏重于為政府服務，有的則被視為所謂＂二政府＂，并不能真正反映行業的問題和要求．[2] 以下筆者將對行業協會有關法律問題進行初步的探討，以期在法律上對行業協會作初步的解析。

二、關于行業協會的法律剖析

㈠、行業協會的法律性質問題

對于行業協會的性質認定，直接關系到行業協會的法律適用及其本身的市場定位。認定其性質之前，首先應對其外在特征進行分析。根據行業協會在一個國家的地位和作用，并且結合對行業協會發展趨勢的探討，其性質和特點可以歸納如下：

1、自愿性。各國的大部分行業協會均采會員制，即行業成員可以自愿申請入會，同時會員也有退會的權利。自愿原則是行業協會作為民事團體的本質特征所在。

2、非營利性。行業協會作為一個獨立的社會實體，并不以營利性為目的 ，它以追求整個行業的總體利益為

[1]?[2]?[3]?[4]?[5]

篇4：淺談經濟法的論文

淺談經濟法的論文

在我國，消費者知情權被侵犯的案例屢見不鮮，很多消費者的基本權益難以得到保障，一些商家出于對利潤的貪婪，為獲取更大的利益，許多行為嚴重的侵害了消費者的知情權，故而必須采取有效的方式保障消費者知情權的實現。只有在保障消費者的知情權的基礎上，我國的消費者權益保障法律體系才會更加完善，更好的為消費者提供真實幫助，使我國的經濟發展和社會秩序構建上升一個臺階。

一、關于消費者知情權的概念厘清

消費者知情權是指依據國家的法律法規，自然人、法人等享有的獲取信息的權利。簡而言之，消費者知情權是消費者的核心權利之一。在我國經濟的發展和時代科學技術的進步，消費者對于商品的差異化和個性化需求越來越高，產品和服務呈現出多樣性的發展趨勢。基于交易發生的主體不同，在不同的信息資源和處理技術水平下，產生的結果也會不同，所以就會產生信息不對稱現象。在當前的市場經濟環境下，消費者的信息獲得來源比較單一，幾乎都是源于經營者的發布，這樣就和產生很多問題。由于市場的激烈競爭和我國商品的的極大豐富，在信息不對稱下存在很大的商機和利潤空間，這時候商業經營者處于自身利益的考慮，在不對稱的信息中為了獲取更大的利潤，就產生了不會將商業信息全面而且真實的告訴消費者。

二、保護消費者知情權的經濟法意義

（一）維護市場秩序，創造良好的商業氛圍

商業必然存在競爭，在競爭中就會出現淘汰，基于市場經濟的叢林法則，必然會出現優勝劣汰，經濟法對消費者知情權的保護有著重要的意義。這樣做不僅可以維護社會公平，也可以營造良好的經濟氛圍，遵循市場發展規劃，維護經濟秩序。[1]如果消費者得不到有效的消費信息，無法再交易中占據主動地位，進而在商事活動中忽略了消費者的知情權，部分情況下就出現侵害消費者利益的行為。由此可以發現，只有加強對于消費者知情權的保護力度，弱化交易矛盾，才可以形成良好的交易環境。

（二）保護和發展生產力是保障消費者知情權的目的

社會財富的創造離不開公民的勞動，如果市場經濟環境不公平，將對于弱勢群體的勞動者來說將產生不公平交易，產生更多的花費，產生更多的勞動價值，降低勞動效益，進而勞動權利也的得不到有效保護。保護消費者的知情權有很多重要的意義，只有這樣才可以促進勞動能力和生產力的進步，保持一個穩定的經濟環境，促進經濟和社會發展。

三、保護消費者知情權面臨的問題

綜上所述，保障消費者知情權具有很多現實意義和理論價值，但是目前在我國，受到長久以來形成的經濟模式影響和不良環境影響，在消費者知情權保障方面還存在許多問題：

（一）法律保障制度不健全

在多年的經濟模式下，我國長期處于買方市場，在向市場經濟轉化的過程中一時間難以改變這些問題，這樣就造成了我國交易活動中經營者的強勢地位，不尊重消費者知情權的現象屢見不鮮，甚至漠視這一消費者基本權利。[2]從另一個角度分析，在市場經濟完善的過程中，還存在很多管理難以企及的地方，市場存在部門不正當競爭行為。在中國特色社會主義法治建設過程中，缺乏相關方面的法律機制和法規政策保障，同時也存在監管層監管不到位，造成了消費者知情權難以真正保護。

（二）商業秘密保護被濫用

隨著經濟的發展，商業秘密這一詞匯頻繁被經營者使用，成為某些拒絕行使知情權的借口。我國早在1993就制定了《消費者權益保護法》，并在其中明確消費者知情權，但是在消費者現實生活中，對于商品的一般屬性和服務的基本性質都存在信息不明，信息不對稱現象發生。很多時候，商家和經營者都打著商業秘密的旗號，選擇性的無可奉告。但是有關商業秘密的界定在《消費者權益保護法》和《反不正當競爭法》中都有界定，可是經營者任然以此為借口，不斷侵害消費者的合法權益。

（三）在消費糾紛方而缺乏有效的解決方法

由于長久的消費習慣和社會風俗，我國的消費者大多不愿意因為一些小事情與他人發生糾紛，在權利受到侵害時候，如果不是特別嚴重，也不會主動維護自身合法權益；還有一些消費者文化程度低，對于法律不了解，當權益受到侵害時候，也不會維護自己合法權利。但是在市場經濟交易過程中，消費糾紛是難以避免的，所以消費者的權益受到侵害時，特別的精神傷害和經濟損害特別嚴重時候，必然會需要進行法律維權。[3]現行法律制度下，缺乏有效的解決方案，難以保護消費者合法權益。此外，由于懲罰性賠償制度的不完善，法律后果比較輕薄，從側面也造成消費者權益無法保障。

四、經濟法對消費者知情權有效保護的對策分析

（一）構建系統化的市場規制法

從經濟法的角度出發，我國的市場規制法還需要通過很多方面多角度進行完善。從消費者的角度出發，作為市場交易的主體和只有參與者，必須對消費者權益加以重視，保障消費者的合法權益不受侵害。但是，我國這一方面的條款還不夠完善，有必要增加有關法律條款已達到保障消費者合法權益的目的。另一方面，生產經營者作為市場的強勢方，對于他們侵害消費者知情權的行為應該加大懲戒力度，進而將他們肆無忌憚的侵害行為加以遏制，加強消費者知情權的`保護工作。[4]簡而言之，在市場規則法律體系建設中，一方面明確懲罰性賠償的責任，另一方面，夸大適用范圍和處罰程度，以保護消費者的知情權。

（二）強化政府職能，增強對消費者知情權的保護力度

從政府角度出發，要厘清自己的職能和方向。當消費者知情權受到侵害時候有法可依，有法必依，投訴途徑暢通，反饋機制得當。政府應該加強對于此類行為的監管力度和懲處辦法，從質量抽查制度出發，加強對于不合格產品的處罰力度，將經營者和生產者定期進行等級評定和認證，鼓勵人民監督舉報，加強對于違法商家的曝光力度。

（三）支持消費者訴訟，開辟司法救濟途徑

對于消費者知情權訴訟，我國司法制度還不健全，比如對于消費者知情權訴訟方面的訴訟費用問題減免或者公益群體訴訟的訴訟費用支出；從立法視角出發對于弱勢群體消費者的保護出發制度構建，構建減免緩交訴訟費用制度；而且對于消費者權益訴訟中關于證據難舉證的問題，可以在法官同意下，消費者通過法律途徑加強證據證明力，進而加強維護自身合法權利不受侵害。[5]此外，還有必要加強司法救濟途徑，建立和完善消費者侵權案件的公益訴訟。通過多方面的途徑加強對消費者權利的保護，也是預防此類事件發生的重要途徑。綜上所述，在經濟法的視域下，我國消費者知情權保護方面還有很多問題和難點，但是針對這些現象，采取有效而且合理的措施十分重要。但是，保護消費者知情權這是一項龐大而且系統工程，而且不可能只從保障知情權的角度出發，還涉及消費者的其他權利，以及《消費者權益保護法》等法律法規的健全和修改。所以，在構建系統的市場規制法和有效的執法機構系統的過程中，需要進一步加強對于消費者知情權的保護和訴訟問題的支撐。在這一基礎上，我國的消費者知情權將得到有效保護，為經濟法進一步完善奠定良好的基礎。

篇5：淺談經濟法基本原則論文

淺談經濟法基本原則論文

經濟法的基本原則作為經濟法基本指導原則，對經濟法的制定、修改、實施來說，經濟法的基本原則都有著十分重要的意義。本文從經濟法的基本含義和確定標準出發，進行探討，希望有所裨益。

經濟法的基本原則作為經濟法基本指導原則，對經濟法的制定、修改、實施來說，經濟法的基本原則都有著十分重要的意義。歷年來，學者一直在進行認真地研究與思考，爭論頗多，迄今為止，仍然沒有明確的定論，因此還需要進一步的研究與探討。

一、經濟法基本原則的含義

經濟法基本原則是經濟法這一法律部門的基本問題，同時也隸屬于法理學研究范疇，它是法的原則的外延。對經濟法的基本原則的理解離不開對法的原則的探討。

法的原則是法的重要的組成要素之一，對于法律來說，法的原則是其發揮規范作用的基礎，具有指導和統領的作用，是法必不可少的規范和原理。張文顯教授曾經在某個觀點中指出，原則不事先設定任何種類的確定的或者市具體的事實與狀態，和法律規則不同，法的原則一般也不固定具體的權利或者義務，當然更不會規定因為行為所導致的可能的法律后果。

有些法的原則對于現存的所有的社會關系都有指導和協調的作用，而有些法的原則針對某一具體領域的社會關系設定某些法律調整的制度和機制。對于國家政策的要求和法律的具體規則和相關制度與機制來說，法的原則在二者中間起到一個中介的作用，法的原則的存在不僅對于緩和立法中的價值沖突有著明顯的作用，并且在法律規范的具體適用的過程之中，法律原則還可以指導法律適用者進行法律解釋以及法律推理，從而可以填補法律的空白，對于自由裁量權的行使起到指導和規范的作用。

經濟法的基本原則對于經濟法這一重要法律部門部門來說，是起到統領和指引作用的基本原則。經濟法的基本原則體現了經濟法這一法律部門的基本屬性，在經濟法這一重要的法律部門中起到具有普遍性和概括性引領作用，是整個經濟法部門的重要的指導原則。

在經濟法的理論研究以及法治實踐中，經濟法的基本原則，是經濟法部門的獨有的價值追求和精神引領，經濟法的理論研究以及法治實踐來說，經濟法的基本原則，是經濟法部門的最高指導原則和價值指引。

二、經濟法基本原則的確定標準

(一)必須體現經濟法的本質特征

經濟法的基本原則是經濟法部門的最高指導原則和價值指引，因此其應當體現出經濟法這一法律部門的本質特征，“法律面前人人平等”是一個重要的法律原則，但是如果將其作為經濟法的’基本原則就有所不妥，因其體現不出經濟法這一法律部門的本質特征。經濟法的基本原則的這一重要特征，要求經濟法的基本原則必須具有獨特性、現代性、地域性。

獨特性，簡單地說就是，經濟法的基本原則作為經濟法律部門的統領原則，只對經濟法適用，而不適用其他法律部門，同樣，其他法律部門的基本原則對于經濟法律部門來說也不適用。經濟法的基本原則與經濟法的具體的條文有著顯著區別，對于經濟法所調整的社會關系，經濟法的基本原則應當比具體的法律條文更為密集地將經濟法的本質特征反映出來。

現代性這一特征要求經濟法的基本原則必須滿足經濟法法作為一個新興的部門法具體適用和發展的要求。除此之外，不同國家之間的國慶具有很大的不同，雖然在各國經濟法都是國家干預經濟的基本的法律形式，在不同的國家，經濟法的內容和作用方式都有很大的區別。

比如，德國對于經濟的干預就比較積極、主動，經濟法的內容也都是關于國家對于經濟的統制;美國卻相反，比較的消極和被動，主要以反壟斷法和飯限制競爭法等形式鼓勵自由競爭，促進自由市場的發展，經濟法的基本原則必須與不同國家的國情相適應，體現出地域性的特征。

(二)宏觀性標準

經濟法的基本原則與法律規則和具體的法律條文不同，并不是規定經濟社會關系中某個具體的細節，而是對于經濟法所調整的所有社會關系起到一個提綱挈領的統領作用，對于所有的法律規則和法律條文進行概括抽象，從而適用于經濟法所調整的社會關系的各個方面，體現出經濟法的普遍價值，因此，經濟法的基本原則必須具有宏觀性，從宏觀上對于社會關系進行調整，而不是針對某些微觀問題。

經濟法的基本原則雖然具有宏觀性，但是也不能只利用經濟法的基本原則去解決所有的經濟法所調整的社會會關系中所產生的問題，還必須適用相關的具體規則進行調整;同時，也不能把具體的法律規則和條文當作唯一的調整標準，忽略經濟法的基本原則的宏觀指導作用，違背基本原則。

(三)普適性標準

經濟法的一般法律條文只適用于其所調整的方面，對于其他方面則不適用，而經濟法的基本原則則與其不同，具有極強的普遍適用性，適用于經濟法所調整的所有領域。

從一各方面來說， 經濟法的基本原則作為普遍的指導行的原則，必須認真地在經濟法所有環節(立法、執法、司法、守法)進行適用，而不是只適用于其中的某一個環節;就另一方個面來說，經濟法基本原則不是只適用于經濟法所調整的領域的局部，而是要適用于經濟法所調整的領域的全部。

在經濟法的各個部分中都會有一些法律原則，但這些法律原則只適用于其相應的領域，不能適用于整個領域。雖然這些原則也是法律原則，但不是經濟法的基本原則，因為其不具有普遍適用性。

(四)價值性標準

價值是指在外界客觀存在的事物對于作為主體的人來說所具備的正面的意義。經濟法的基本原則作為經濟法部門的統領性的原則，應當由其必備的價值。對于基本原則而言，指導價值是不可或缺的，如果基本原則沒有指導性的作用，具體的規則也就無從發揮其應有的價值。

如果說具體的法律規則及法律條文必須具有具體使用的價值的話，指導性則是經濟法的基本原則所必須具備的價值，如果沒有指導性的價值，即使是經濟法的一個原則，也不能稱其為基本原則。

經濟法的基本原則對于經濟法的法律規則和具體條文的制定具有指導作用，使得新增加的法律規則和條文不至于違背經濟法的基本精神，為其提供明確的指導。并且，對于法律解釋和法律推理來說，經濟法的基本精神是一個重要的指引，體現了經濟法的指導價值。

篇6：經濟法價值論論文

經濟法價值論論文

一、經濟法價值諸說

關于經濟法的價值追求經濟法學界目前有三種觀點：一是效率說，此說認為經濟法的根本價值就是實現對社會經濟運行總體利益和效益的保護;二是公平兼效率說，此說認為經濟法追逐的目標是社會公正，它反映經濟法著眼于社會整體調節機制，其主要任務是清除妨礙實現經濟主體經濟民主的障礙，它反映的不是單個經濟主體的利益，而是全社會的利益，即實現社會利益的均7衡社會公正是經濟法追求的經濟民主目標，效率是經濟法追求的另一目標經濟法律的制定與實施，必須注重公平與效率的統一;三是公平說，此說認為經濟法應以社會公平作為其主導性價值社會公平應包括競爭公平、分配公平以及根據不同經濟主體具體情況對權利義務作體現差別原則的分配。

上述觀點在強調效益(或效率)時并不排斥公平，強調公平時并沒有忽視效益，從他們各自所強調的重點來看，都有其合理之處但從總體上考察，筆者認為他們有以下不足:第一，他們把公平與效益都作為經濟法的價值目標，只是主次不同而己這樣就會使人們對經濟法產生模糊認識，以為經濟法是調整社會經濟的萬能之法。人類社會的文明史就是一部公平與效益相爭的血淚史如果經濟法將二者都作為自身的價值目標，經濟法就難以成為“調整在國家調節社會經濟過程中發生的各種社會關系的法，”二者只能選其一;第二，他們把公平與效益放在同一層次或范圍加以論述由此可推論出市場經濟的追求目標就是經濟法的價值所在，這樣就把法和經濟兩個不同領域且本質上有重大區別的學科價值相混淆;第三，他們談公平時避開效益，談效益時避開公平，或者把公平與效益作為經濟法的價值時，沒能徹底說明公平與效益的關系以及所處的地位，一般只是籠統地概括。因此，筆者擬在以上觀點的基礎上作些膚淺的探討。

二、追求公平價值的經濟法

筆者認為，公平是經濟法的真正價值所在，效益是經濟法追求公平價值的客觀結果。也就是說，經濟法是以公平的調整手段引導、促進規范，保障市場經濟良性運行，從而產生高效益，市場經濟的高效益是經濟法公平地調整市場經濟良性運行的結果。沒有公平就無效益而言，有效益但不一定公平。“公平與效益既統一又矛盾對立性表現在：1市場經濟條件下，效益是通過自由競爭來實現的，有效益不一定有公平;2社會出于公平的目的救濟弱者會損害效益;統一性表現在：1公平是提高效益的必要條件;2效益是實現公平的物質基礎”所以，經濟法應以公平為出發點，以社會整體利益的提高為歸宿進行立法。

市場經濟本質上要求經濟法應以公平為其價值追求市場經濟通常有兩種含義，一方面市場經濟指一種經濟運行方式，另一方面是指一種經濟制度。作為一種經濟運行方式而言，市場經濟本身就有一種效益功能，它通過市場價格自發地均衡供求并調節供求，實現資源的合理配置，這種資源包括自然資源和人力資源等各種生產要素但是，這種市場經濟的生產效益功能能否實現還取決于市場作為一種制度能否體現以機會均等為前提的制度所以，效益是市場經濟運行方式的合理機制，公平是保證市場經濟運行正常進行的一種制度在市場經濟條件下，效益作為市場經濟運行的內部運作機制，促使經濟主體追求自身利益的最大化而法律作為一種規范制度是市場經濟本身要求的市場經濟作為一種經濟組織模式是有秩序的，但經濟主體在追求各自利潤最大化時可能導致市場無序，因此需要國家對其干預國家調節經濟時:“它通常以經濟計劃一一經濟政策一一調節手段為軸線進行，”⑦以經濟法為調節手段消除市場經濟運行外部的不經濟行為，使其處于一種合理有效的運行狀態之中，客觀上保障市場經濟的內部效益機制，并在效益和公平之間構筑了一座橋梁，使公平和效益互相補充互相配合，促進社會經濟全面發展。

公平是經濟法產生的前提經濟法是在競爭無序，社會經濟缺乏公平競爭機會的條件下，以維護整個社會經濟秩序的需要而產生的。

第一，從經濟法一詞的提出和首次使用來看，經濟法思想的鼻祖摩萊里在《自然法典》中提出的“分配法或經濟法”和德薩米在《公有法典》中把“分配法和經濟法”作為一類放在同一章都充滿了公平的思想=摩萊里認為，法律應該力求達到一個目的，即恢復被破壞的自然秩序，恢復被破壞的原始公有制，立法者的理性所負的任務就是要認識自然法則，并且找出一種能夠使人最不容易脫離自然的制度顯然，摩萊里的經濟法思想是以基本的自然法則為指導，在實行集中制的社會里，依據計劃經濟思想，國家用經濟法律手段來調節社會生產和分配關系德薩米認為，由于極端的個人利益，生產是在極端的無政府狀態下進行的。到處是競爭和壟斷，到處都在互相傾軋和吞并。最大的資本巨頭“把一切食物一切產品集中到自己手里而加以壟斷，小企業每天都在不斷地破產。壟斷和競爭這兩個怪物必然會搞亂一切，最后直至他們之間相互吞噬。”⑧可見，德薩米使用的經濟法一詞，也是著眼于國家用經濟法律的手段調整社會的生產和分配關系。

第二，從經濟法產生的歷史邏輯來看，經濟法作為一個歷史概念并不是自古就有的，它產生于西方商品經濟發展的高級階段一一現代市場經濟時代，其產生的社會經濟動因是商品經濟高速發展所形成的日益復雜的社會關系社會的一切經濟活動都要通過市場進行，使市場機制成為資源配置的調節機制的需要但市場機制又存在著盲目性，經常造成市場失靈和混亂傳統的調節市場的法律手段一一民法由于其調整方法?立法宗旨和功能等諸多限制，無力解決市場失靈、效益與公平、個體營利性與社會公益性的矛盾等問題，于是便要求國家運用權力對市場經濟進行干預。因此也就產生了規范國家干預經濟的法律部門一一經濟法經濟法一經產生便作用于市場和政府，以公平的法律手段使國家這只“看得見的手”不能隨意伸進市場經濟運行之中，以防破壞其運行機制，而只能通過經濟法來間接地作用于市場經濟。

第三，從經濟法產生的理論條件來看，經濟法是維護社會公平的法1617世紀資本主義原始資本積累階段，重商主義適應其發展需要應運而生，促進了資本主義生產方式的確立和發展重商主義主張的中心在于借助國家權力幫助資本主義生產關系加速成長這一時期的經濟法立法思想為經濟法成為一門獨立的法律部門打下了基5礎18世紀重商主義己不適應資本主義經濟的發展，并帶來了嚴重障礙，重商主義在英國受到抨擊，但國家并未放棄干預經濟。20世紀初，壟斷己成為資本主義社會全部經濟生活的基礎，特別是由于壟斷造成的經濟危機給資本主義世界帶來了災難性的經濟蕭條，生產大幅度下降這時英國經濟學家凱恩斯提出采用國家干預經濟的政策以實現充分就業和經濟増長一一凱恩斯主義于是西方各主要資本主義國家以凱恩斯主義為理論基礎，對經濟生活進行大量干預但國家干預并不是經常有效，且出現了“滯脹”這就要求作為國家調節經濟的法律手段一一經濟法主要任務就是禁止壟斷和限制不正當競爭，維護公平、自由、有序的競爭狀態一方面限制意思自治對市場運行規律的破壞。

另一方面防止和避免對國家干預的濫用以及損害公民、法人的合法利益乃至社會的整體利益，進而對國家干預規范化在我國，特別要對行政壟斷嚴格限制，以體現社會公平和正義。

經濟法就是保障市場和國家公平有序地配置資源任何一個國家的社會經濟調節手段一是市場調節，二是國家調節。這兩種手段各有其缺陷，市場有失靈，國家干預也有“滯脹”所以，經濟法既要救劑市場失靈，又要防止國家干預過多。因此，經濟法應著眼于市場和國家在配置資源方面的公平狀態或有序。只要有公平，就有秩序，必然產生效率，沒有公平就無效率而言，效率總是以公平為前提的在法律領域，普遍的效率取向應視其為法律規制的原因，而不能視效率為法律規制的目的。對經濟合理性的追求必須考慮社會政治道德倫理歷史傳統、風俗習慣、社會信仰、意識形態各個方面的承受力。即便是市場經濟，也不能單純以經濟的合理性作為法律的主導性價值標準，更不能作為唯一的標準。公平作為一種價值形式，無疑是對社會生活各方面利益進行綜合平衡的結果因此，相對于效率而言，公平更能體現經濟法對社會關系的綜合調節功會能。

國家調節經濟以社會公平為其目標，作為國家調節經濟之法的經濟法應以公平為其價值“經濟法是調整在國家調節社會經濟過程中發生的’各種社會關系，以保障國家調節，促進社會經濟協調、穩定和發展的法律規范的總稱”⑨經濟法賴以存在的基礎就是對個人意志的限制和對國家干預經濟的規范化經濟法絕對不能創造和促進效率，它只是在追求公平的前提下以調整“國家之手”的方式糾正市場失靈，為資源的有效配置提供了保證而己市場中的“經濟人”一般按照市場法則行事。由于市場機制的作用，資源得到了合理配置，但市場機制在經濟調節中存在著重大缺陷由于壟斷的出現，經濟主體的外部不經濟行為如浪費資源、污染環境、不完全競爭、信息不完全等導致市場失靈，使資源不能合理流動和配置，使市場處于無效率狀態，進而影響社會經濟的發展因此，有些確信市場失靈論的西方經濟學家認為，既然市場有缺陷又不能依靠市場來解決，那就留給政府去處理美國經濟學家薩繆爾森指出：“在一個現代的混合經濟中，政府執行的主要經濟職能是:確立法律體制，決定宏觀經濟穩定政策;影響資源配置以提高經濟效率，建立影響收入分配的方案”1在談到關于法律體制問題的職能時又指出：

“這些法律的制度與其說是依據精煉的經濟成本一一效益分析，還不如說是對廣為接受的關于公平的價值及其觀點所作出的反應”可見，國家干預經濟是堅持公平觀點的因此，經濟法把公平作為其價值取向是不容置疑的。

三、經濟法公平價值的含義和特點

當代西方新價值論法學的代表羅爾斯認為，正義是社會制度的首要價值。他所謂的正義就是平等地分配各種基本權利和義務，并盡量平等地分配社會合作所產生的利益和負擔，在機會公平的前提下，只允許給最不受惠者帶來補償利益的不平等分配因此，經濟法的公平價值具體包括:一是競爭條件和利益獲得的機會公平，主要指經濟主體在生產活動?占有勞動成果和獲得成就方面的權利平等，在社會經濟和政治活動中的選擇機會平等，競爭的外部條件和環境平等，交易規則和分配原則的平等。競爭是市場經濟的靈魂，只有充分競爭的市場經濟才是最有效益的經濟，但充分競爭的前提是競爭主體的競爭機會和競爭條件要公正，否則，就是不公平的。二是社會公平，指社會收入再分配公正和救濟弱者。有效率的市場制度可能產生極大的不平等，這就要求國家干預國家調節社會經濟時，首先采用稅收的辦法進行收入的再分配，縮小貧富懸殊，其次建立救濟金制度和失業保險制度幫助沒有收入的人，最后政府對低收入者給予補貼從而有效地調動經濟主體創造財富的積極性和對社會公平的責任感平等問題在發展中國家始終是處于中心位置的問題聯合國亞洲及遠東經濟委員會秘書處在詳細考察了亞洲一些不發達國家的經濟發展狀態后，得出了如下結論:從經驗來判斷，顯著并在増大的收入差距并未證明有助于富有活力的經濟成效和發展的強大勢頭事實上，看起來更可能是嚴重的收入集中化，強烈地阻礙了公眾對于發展的參與，從而防礙了健康的經濟發展。

經濟法公平價值的特征有:一是全局性或整體性從國家調節社會經濟的整體看始終是公平的，經濟法主要是為每個經濟主體提供自身無法獲得的基礎經濟條件，從而引導經濟主體在追求自身利益時顧及社會整體利益的發展二是協調性經濟法以公平的方式協調個人利益和社會整體利益相長社會不公平必然帶來社會整體利益的喪失或下降，如果經濟收入集中化會妨礙社會和經濟的發展比如，貧困人口低下的生活條件會損害他們勤奮工作的意愿和能力，結果只會使生產停滯不前，大大降低效率同時，社會不平等的現狀助長了國民的無責任化傾向，因為民眾尋求更大的平等背后，是對這樣一個事實的認識，既它在社會公正方面有種獨立的價值，對國家凝聚力具有健康的作甩。

四、效率論或效率優先論的理論誤區

誤區之一:把經濟學中的’經濟’與經濟法學中的’經濟’混為一談，使經濟學的價值等同于經濟法學的價值

1994年11月14日，黨的十四屆三中全會通過的《關于建立社會主義市場經濟體制若干問題的決定》指出：“我國要建立以按勞分配為主體，效率優先、兼顧公平的收入分配制度，鼓勵一部分人先富起來，走共同富裕的道路”這是我黨適時地根據我國經濟發展水平不高的具體國情在經濟領域提出的一項分配政策這項政策并不是一項法律原則，更不是經濟法的原則丄不能把經濟領域中的價值追求當成經濟法的價值。經濟法中的’經濟’有別于經濟學中的’經濟’。經濟學中的經濟主要指經濟主體在資源稀缺的前提下研究如何有效地配置資源，以最小的投入獲得最大的產出。在經濟法中’經濟’是指一種經濟制度，引導經濟主體依據價值規律、供求規律、競爭規則選擇自己的行為，提倡經濟主體按經濟規律安排自己的活動，禁止經濟主體違背經濟規律和破壞經濟良性運行的行為因此，效率在經濟領域是合理的，在經濟法中就不一定合理經濟主體即使效率達到了最大化，但若違背了經濟規律或損害了社會整體利益，就必定要受到經濟法的規制，如反壟斷法和反不正當競爭法所以，不能把效率作為經濟法的價值。

誤區之二:效率價值論者將法律經濟學的研究方法作為經濟法學的研究方法。

法律經濟學和經濟法學是兩個不同性質的學科，它們各自所追求的價值也各不相同法律經濟學是用經濟學的準則和基本概念一一效率統帥其研究的，并力求使公正觀念等值于效率觀念而經濟法學屬于法學范疇要闡明公平和效率在市場經濟中所處位置，揭示經濟法的價值，就應從法學本身的研究方法上來考察經濟法的價值法學是用公平和正義指導其研究的，所以，經濟法應當用法學的價值觀念一一公平和正義指導其研究，以區別于法律經濟學。

誤區之三:把效率作為經濟法的價值，就會模糊市場經濟和經濟法的價值追求效率又稱配置效率，指“一個經濟的資源和技術為既定的條件下，如果該經濟組織能為消費者提供最大可能的各種商品組合，那么，這個經濟就是有效率的”1顯然，效率是市場經濟主體本身的追求在市場經濟條件下每個經濟主體都自發地追求著各自利益的最大化，并不是某個法律所促進的。美國經濟學家阿瑟奧肯指出：“效率是建立在市場經濟基礎之上的”捷克斯洛伐克經濟改革理論家奧塔。錫克指出：“沒有市場機制，就不可能有效率高的生產。”由于市場經濟本身的自發性和盲目性必然產生一些負面效應，從而造成社會經濟秩序混亂，社會倫理道德淪喪，社會經濟發展不平衡所以，效率在市場經濟內部是合理的，但通常在外部表現為一些不經濟或非理性行為因此，市場經濟是一種效率經濟而非公平經濟，其本身有不可克服的缺陷這就需政府干預彌補市場經濟的不足，使其處于一種有效的運行狀態。經濟法正是適應這一要求以公平為其價值，賦予市場經濟一些社會倫理因素，通過協調運用各種調整手段來彌補傳統民商法的不足，以不斷解決個體的營利性和社會公益性的矛盾，調控和促進經濟與社會的發展如果經濟法把效率作為價值取向，那就會導致經濟畸形發展，形成不平等或不均衡的經濟格局這種局面在社會不能承受的情況下也會妨礙效率只有在公平的前提下才有市場經濟的效率可言。因此，經濟法的價值只能是公平。

篇7：經濟法教學改革論文

經濟法教學改革論文

現今社會是法制化、經濟全球化的社會，社會發展迅速，各個經濟領域的發展急需大量復合型的人才。經濟法目前已經成為經濟管理專業的基礎教學課程，其在人才的需求方面意義越來越重大。目前，經濟法教學如何改革已經成為教育從業者所關注的重點話題。雖然經濟法課程逐漸受到人們的重視，改革的步伐逐步加快，但是仍舊存在著眾多的問題。本文就經濟法教學中存在的問題進行了分析，并提出了相應的解決辦法。

一、我國經濟法教學的現狀

我國經濟法是在二十世紀九十年代設立的，與發達國家相比起步較晚。二十多年來，經濟法課程雖然取得了一定的成果，建立了經濟法教育的基礎，但是還不能滿足時代發展的要求。其內部的建設仍舊存在很多弊端。

(一)教師素質較低

在教育改革逐漸推進的過程中，各大院校都在努力建設高質量的經濟法教師隊伍。但是經濟法師資力量薄弱問題還是沒有得到很好的解決。在經濟法課程開設的初期，某些院校為了完成教育局的任務將大部分別的專業的教師調到經濟法專業，外行教師對經濟法并不是很熟悉，某些教師并不愿意從事經濟法教學，導致經濟法教師短缺。

另外，外行教師對經濟法知識的結構理解不到位，欠缺相應的經濟法理論，其教學水平遠遠比不上經濟法專業畢業的教師，使得學生并不能很好地理解經濟法，造成惡性循環。孔子云，師者，所以傳道授業解惑也。沒有高素質的教師是無法挑起經濟法專業大梁的。

(二)教學大綱定位不準

目前的高校中對經濟法教學大綱定位相當模糊，培養的目標沒有與社會需求相連接，專業的針對性非常弱化。面對不同專業的學生只能采取同一的教學大綱和教學目標，這種模式無法滿足學生自身專業的需求，學習目標難以確立。目前，學習經濟法的大部分學生法律基礎十分薄弱，但是對于經濟法的學習課程又較少，而經濟的法律法規是其他任何法律規范無法比擬的，這自然就要求學生在較短的時間內熟練的掌握經濟法，這種高難度的要求加大了學生的任務量。

(三)教材設計不合理

教材是教學的媒介，教材是教學事業發展的基石。經濟法教材版本眾多，但是良莠不齊，非經濟法專業的人士并不能挑選出優秀的教材。市面上的教材大多存在以下問題：一，教材內容淺薄，傾向于簡單的經濟法律法規的堆疊，缺乏對法律法規的深度分析。二，教材內容針對性較弱。不同專業的學生需要的經濟法內容并不相同。三，經濟法的教學目標老舊，重視學生對理論的學習，忽略了實踐與應用。教學內容簡單粗略，缺少配套的經典案例，使得經濟法的法律法規枯燥乏味。四，部分經濟法的課本內容觀點陳舊，沒有及時更新，沒有及時反映國家經濟法法律法規的變動。

(四)教學方法不靈活

目前各大高校再進行經濟法的授課過程中一般以教師講課為主，教師是課堂的主導者，在學習上學生被動接受知識，師生之間缺乏交流，抑制了學生獨立思考意識。學生僅通過課堂領悟經濟法的有關知識，缺乏實踐。因為經濟法的理論知識豐富、抽象，教師授課難以掌握深淺，如果僅采用課堂傳授知識，學生會很難接受經濟法教學，學習缺乏積極性。

(五)缺乏現代化的教學手段

目前，我國科學技術發達，應用于教育領域的技術也越來越多。因此，經濟法教學可以不斷提高現代化的教育手段和信息技術，例如可以添加投影儀、多媒體等設備。舍棄教師一手教材，一手粉筆的教育模式。改革教學只傳授理論的模式，增加學生參與實踐的機會，培養學生學習的積極性，拓寬學生的知識面，減少高分低能的學生。

(六)教學計劃安排缺乏連續性

經濟法本身就是屬于法律的范疇，因此經濟法的教學必然要求學生具有一定的法律基礎。目前，雖然各大高校都設立了經濟法的教學課程，但是缺乏基礎課程(如《法律基礎》)的設立，很多學校只是直接教授經濟法的法律法規。使得學生對有關法規難以理解，加大了學生學習的難度。有的學校雖然設立了《法律基礎》等的課程，但是后期的經濟法律沒有緊緊跟隨，使得經濟法課程之間缺乏繼承性，不利于學生更進一步的學習。

(七)教學考核方法有待創新

教授授課多采取“填鴨式”的教學方法，學生缺乏積極主動性。教師在考核知識時大多采取考試與考查兩種方式。這種考核方式使學生逐步的形成了課堂簡單聽一聽，考試前簡單記憶形式，并沒有深化學生對知識的理解。改革經濟法考核的目標將知識的測試與能力的測評相結合，增加考試的難度，是目前亟待解決的問題。

二、我國經濟法改革的分析

高等教育的目標是培養社會所需的人才。不斷進步的經濟對高等教育提出了更高的要求，社會的發展不需要的不僅僅是管理與高技術的人才，更需要的是“一專多能”的人才。這就要求大學生不僅擁有豐富的知識結構和精通的專業知識，還擁有相應的實踐能力。在意志領域里培養創新精神和實事求是的科學態度。那么經濟法教學該如何改革，才能適應社會發展的需求呢?以下是我的幾點建議。

(一)明確教學目標

經濟管理類的學生面對經濟法的課程應堅持具體問題具體分析的原則，其課程目標不能過于簡單化也不能像法律專業的學生一般過于復雜化。其目標的應設定為學生理解并掌握基礎的經濟法律規范，使所學的知識為其經濟活動和管理服務。因此，經濟法的課程非常有必要進行重新規劃。在課程的安排中形成一個完整的系統。該系統包括三個方面：一是，啟蒙課程應設定為《法律基礎》這門課程，該課程包含了經濟法中最基礎的法律知識，并不要求知識的深度，可以作為學生法律的啟蒙書，為學生更進一步的學習打下基礎。二是，教授通用經濟法——《經濟法概論》該課程主要是介紹了經濟法的概念和具體法律法規。是各個專業都可以學習的經濟法律課本。三是，專業選修的劃分。經濟法的選修課擁有不同的子模塊，例如：《宏觀調控法》 《市場管理法》等。各個專業的學生可以根據自己的需要進行選修。(二)提高教學素質

工欲善其事必先利其器，作為一位教育者首先要提高自身的專業技能。為了培養高素質的教師，各大高等院校應對教師進行測評，并對不同水平的教師進行知識的培訓，加強其傳業授課的能力。另外，高等院校應聘請能力水平高的專家和教授開展法律知識的講座，拓寬教師的知識面。激勵教師關注經濟法律知識之中的與生活實際相貼切的問題，不斷除舊納新。只有不斷提升教師的認識局面，教師在授課的過程中才能將抽象的問題實際化，提高學生對經濟法的興趣，充分利用教學資源。

(三)加強教材建設，提高教材專業化

我國高等院校經濟法的教學長期處于低水平的狀態。為了改變這種現狀，就需要高質量、專業化的教材。教材在內容上革除僅僅是簡單排列知識的形式，增加教材的內容的深度 ，為經濟法的壯大奠定基礎。因此，經濟法教材在編著時要求凸顯出前瞻性，在經濟法的基礎知識上，加入現代化經濟發展所出現的新的解釋。革除傳統教育拘泥于理論的教學形式，在編著教材內容中，將基本理論融入到實際的案例中。在選擇教材上，要選用與時俱進、貼合專業的教材。選取的教材要緊跟隨時代的發展，能夠汲取國內外有關經濟法新的.知識成果。明確的表達本學科的理論知識，展示經濟法理論體系之間的聯系和科學規律。

(四)完善教學內容

目前經濟法教學采用的教材是21世紀課程教材。其對不同專業的學生編著了不同的教學內容，經濟法教材的側重點不同，能夠對學生指出明確的學習目標。但是這還是不夠的，教師應該在教學的過程中，多方面、多角度的收集貼近學生專業的經濟法教學案例。并且要對現存的經濟法案例的內容進行更新，緊緊跟隨社會發展的潮流。減少同類教材中存在的“重理論，請實踐”的問題。堅持以科學發展觀為原則，以法律法規為基礎，以先進案例為素材，重點培養學生應用知識解決實際問題的能力。同時，在教材中增設國際經濟貿易的法律法規和我國參與的世界貿易組織所簽訂的雙邊條約，以及其他的涉外的法律法規，拓展學生的知識面，逐步完善經濟法教材的內容。

(五)改革教學方法

經濟法相對于其他學科來說，知識點豐富，內容抽象。所以在教學上應“活靈活現”，不照本宣科。根據學生的能力、教學目標的設定選擇合適的教學方法。一是，課堂授課要精，著力解決知識的疑難問題和重點問題。教學過程中要著力把握問題的關鍵，對于重點問題要設置疑問，引導學生思考問題，總結學科知識。培養學生的學習興趣，鼓勵學生主動學習。二是，課堂教學安排要合理。統籌全局，重點發展。課堂教學不可能面面俱到，因此，教師在教學過程中要突出每堂課的重點內容。三是，增加課堂案例，豐富課堂的內容。由于經濟法的實用性和應用能力要求很高，所以在教學的過程中應增加實務的案例，具體而形象的說明經濟法的理論知識。

逐步加深學生對經濟法知識的理解。案例教學可以提升學生的實踐能力，變教師單項傳授知識轉化為師生之間的雙向教學，學生又被動學習轉化為主動學習，提高學生學習的積極性和實踐能力。一般情況下，典型案例的選擇有兩種方法，一方面是經濟法專業的教師自身的實踐，在所接觸的案件中選擇典型性的案例;另一方面是通過新聞、報紙、學刊雜志搜集案例。對于不同案例的選擇要選擇與課程內容相關的案例，具有一定的深度，在滿足學生的認知水平上橫向增加深度。

反映生活中矛盾的攻擊性，引導學生利用法律知識解決矛盾。四是，設立模擬法庭。教師可以選取典型的案例組織學生模擬法庭，讓學生擔任不同的角色如：原告律師、被告律師 和法官等，對案例進行審判。在這個過程中引導學生主動地搜集與案例相關的知識，提高學生分析案件，解決問題，總結知識的能力。這種開放式的教學模式具有很大的教學優勢，但是要求師生提前做好充足的準備，否則不會產生很好的效果。

(六)創新教學考核方法

經濟法的考核主要包括知識記憶和能力兩方面。知識記憶大可不提，在能力測評方面，教師可以針對當前的熱點問題布置思考題，讓學生自己搜集解決方案，教師可以依據學生的完成的水平進行測評，這樣不僅能調動學生的積極性，還能使學生在搜尋資料的過程中提升總結的能力，增強對問題的分析能力。

(七)吸取國外經驗，豐富國內教學方式

美國目前流行的是診所法律教育法。該種方法包括兩種方案：課堂模擬和代理實際案件。意在通過學生解決沒有現成答案的經濟法律問題培養學生的執業技能，提高學生處理實際問題的能力，提升學生的綜合判斷能力和靈活運用知識的能力。這種教育模式完全打破了我國重理論、輕實踐的教育現狀，為我國經濟法教育的改革提出了新的方向，將其運用到經濟法的教學中，有利于提升學生運用法律知識解決實際問題的能力，完全有可能解決我國“高分低能”缺陷。

三、結束語

我國社會主義市場經濟不斷完善進步，經濟的發展對人才的要求越來越高。經濟法學知識就成為了每一位人才應必備的知識技能。經濟法教學的不斷改革為經濟法注入了新的發展力量，符合科學主義發展觀。

篇8：經濟法基本原則探討論文

經濟法基本原則探討論文

一、經濟法基本原則概述

經濟法作為一個獨立部門法,應當有其特有的調整原則。在研究經濟法基本原則的構成時,首先應對經濟法基本原則的概念予以明確。由于經濟法成為一個獨立部門法較晚,對于其有哪些基本原則學者們眾說紛紜,提出了諸多學說,頗為混亂,有必要進行梳理。

(一)經濟法基本原則的概念

法的原則是法的要素之一,是由法所確立的在其調整一定社會關系時,在一定范圍內普遍適用的基本準則。經濟法的原則,則是指由經濟法所確立,在其調整特定的社會關系時所遵循的準則。法的原則有基本原則和局部性原則之分,經濟法的原則同樣分為經濟法的基本原則和經濟法的局部性原則,我們探討的經濟法的基本原則是指涵蓋整個經濟法部門,該部門所有法律規范從其制定到實施全過程都要貫徹的經濟法原則。[1]

(二)經濟法基本原則研究狀況評析

自改革開放以來,學界對于經濟法基本原則進行了諸多有益的探索,雖取得了重大進展,但仍未達成基本共識。對已有的研究成果進行梳理,主要有以下幾種代表性的觀點。

李昌麒認為經濟法基本原則包括資源優化配置原則、國家適度干預原則、社會本位原則、經濟民主原則、經濟公平原則、經濟效益原則、經濟安全原則以及可持續發展原則。[2]史際春、鄧峰認為經濟法基本原則包括平衡協調原則、維護公平競爭原則、責權利相統一原則。[3]顧功耘認為經濟法基本原則包括效率優先兼顧公平原則、經濟民主原則、經濟公正原則、經濟安全原則。漆多俊認為經濟法基本原則是注重維護社會經濟總體效益,兼顧社會各方經濟利益公平原則。[4]邱本認為經濟法基本原則包括市場競爭原則和宏觀調控原則。單飛躍認為經濟法基本原則包括促進市場效率原則、政府經濟行為正當原則、社會公平原則以及經濟安全原則。劉水林認為經濟法基本原則包括資源配置的帕累托有效原則和交叉公平原則。[5]魯籬認為經濟法基本原則包括適當干預原則和合理競爭原則。[6]程寶山認為經濟法基本原則包括社會本位原則和效率優先、兼顧公平原則。

上述各種代表性的觀點都有其可取之處,極大的豐富了經濟法基本原則的研究,但仍存在著一些問題。第一,有的學說將非法律原則表述為經濟法基本原則。如資源配置的帕累托最優原則,資源優化配置原則,效率優先、兼顧公平原則等,這些都是經濟學的概念,并未反映權利義務關系的要求或特點。第二,有的學說將法律的一般性原則表述為經濟法的基本原則。如公平原則、責權利相統一原則。公平原則不僅是經濟法的基本原則,也是其他部門法都應遵循的基本原則,將其作為經濟法基本原則無法體現經濟法的特性。第三,有的學說把其他部門法的基本原則當作經濟法的基本原則。如社會本位原則,社會本位原則是以解決就業、社會保障等問題為目標的社會法的基本原則,將其挪用為經濟法的基本原則并不恰當。第四,有的學說將經濟法部門法的原則機械組合為經濟法的基本原則。如市場競爭原則和宏觀調控原則,這分別是市場競爭法和宏觀調控法的基本原則,反映不出整個經濟法體系的特征。第五,有的學說將經濟法的價值、理念作為經濟法基本原則。如經濟公平、經濟民主、經濟效益原則等。民主、公平、效率均屬于法的價值,法的原則應當體現法的價值,但并不等同于法的價值,因此不宜將經濟法的價值理念照搬為基本原則。

二、經濟法基本原則的確定標準

在提煉經濟法基本原則時必須遵循一定的標準,否則基本原則的確立就會形成上述混亂的狀態,失去其應有的本原性和準則性。總體來講,作為經濟法的基本原則,既要具備一般法律原則的規范性,又要反映經濟法的本質屬性。具體而言,應當有以下幾條標準。

法律規范性標準。所謂法律規范性標準,主要是針對當前一些學說把經濟學中的基本概念、原理照搬為經濟法基本原則的現象而提出。法的原則作為法的三大要素之一,本質上是法律規范,是法言法語。作為經濟法的基本原則也應如此,即首先必須先具備法的規范性,然后再反映其調整經濟領域的立法特性。

高度抽象性標準。經濟法的基本原則必須要有一定的高度性,要在經濟法的體系中起到一種提綱挈領的作用。法的基本原則往往體現著一個部門法的基本的精神、價值與本質,它不同于一般的法律規則,而是具有一定的概括性與抽象性,作為經濟法的基本原則,應該具有一定的高度。

特定性標準,即經濟法的基本原則應體現經濟法本質,經濟法本質上是國家干預經濟之法,經濟法基本原則的確立,要能夠從理論上強調經濟法的這一本質屬性。這一方面表明經濟法的基本原則只適用于經濟法,另一方面也表明其他部門法的基本原則也不適用于經濟法。

普遍性標準,即經濟法的基本原則應符合經濟法調整對象。與一般的經濟法的法律條文不同,經濟法的`基本原則應該具有一定的普遍適用性。一方面,經濟法的基本原則要貫徹在經濟法的立法、執法、司法、守法的整個動態的過程中,而不能僅僅適用于某一個環節;另一方面,經濟法基本原則普遍適用于經濟法的整個領域,涵蓋了經濟法總論、宏觀調控法及市場規制法等部門法。

價值性與指導性標準,即經濟法的基本原則應有指導性的價值,這可以說是經濟法基本原則必須遵循的價值性標準。一方面,由于經濟法的基本原則反映著經濟法的基本精神、價值和理念,因此,經濟法基本原則成了經濟法規則和價值的交匯點,它體現著經濟法對于經濟法主體的作用意義;另一方面,作為對經濟法的一種理論的抽象,經濟法的基本原則是經濟法的最高規則,從法院適用法律的角度看,它是能夠克服經濟法作為成文法的局限性的彈性規定,對法院適用法律起到指導作用。

三、經濟法基本原則的構成

根據上述標準,筆者認為經濟法基本原則應由維護社會整體經濟效益原則、國家適度干預原則及經濟法主體利益協調原則構成。

(一)維護社會整體經濟效益

經濟法是一種能夠兼顧各方利益的平衡協調的新制度,經濟法旗幟鮮明地以維護社會利益為己任,即所謂的“社會本位”。同時,鑒于經濟法是國家干預經濟之法,經濟法對于社會利益的維護主要是指社會的經濟效益,而對于其他社會利益的維護則由社會法等其他法的部門承擔。

正因為經濟法以維護社會整體經濟效益為根本任務,才使得經濟法區別于以國家利益為主導的行政法和以當事人利益為主導的民商法。隨著經濟的發展,市場主體法律形態不斷創新,資本、信息、抗風險能力在市場主體間分配不均衡,出現了壟斷、低價傾銷、不正當競爭等市場行為,對于經濟領域中的這些問題僅靠民商法中的權利義務機制、平等自愿原則或者侵權、違約責任等手段來解決,有時是無能為力的。在私法的保護顯現出不足和軟弱的情況下,就需要公法的介入,從經濟發展的全局出發,為了維護社會整體的經濟效益,在市場主體間進行權利義務的再平衡。

(二)國家適度干預原則

經濟法本質上即為國家干預經濟之法,國家適度干預原則既強調國家應對進行干預,又強調國家的干預應當適度。國家的適度干預是維護社會整體經濟效益以及實現經濟法主體利益協調的方法和手段,國家適度干預包含以下兩點。

首先,適度干預應當合法。任何類型的國家干預必須在主體、內容以及程序方面具有法律依據,具體來講,合法干預的內容包括:干預主體合法,即干預主體必須是法定的,除此之外,任何國家機關和社會組織不得為國家干預行為;干預行為合法,即干預主體必須依據憲法、法律規定或者授權為國家干預行為,不得與法律相抵觸,干預主體不得為自己或者特定機構創設無法律依據之干預行為;干預程序合法,即國家干預行為必須符合程序法規范的要求,使干預行為具有程序性,它是正確行使干預行為的根本保證。

其次,適度干預應當合理。所謂合理干預,是指國家干預行為必須尊重市場經濟規律,凡是市場自身能夠調節的就無需進行干預,否則,必然會破壞市場經濟的基礎性作用。這是在合法干預基礎上更進一步的要求。合理干預主要包括干預范圍合理以及干預力度合理。干預范圍合理是指國家干預的范圍不應超出市場失靈的領域,包括信息失靈、壟斷、外部性、公共產品供應等問題。干預力度是決定干預績效的關鍵,力度不足必然導致預期的干預效果無法達到,力度過大則會影響市場機制的正常運轉,這就需要政府根據市場失靈的程度,從維護社會整體經濟效益的角度出發,權衡考量。

(三)經濟法主體利益協調原則

由于社會經濟總體由全部經濟主體即企業和個人構成,維護社會經濟總體效益必須注重維護而不是妨害廣大經濟主體的利益,否則維護社會總體效益便是一句空話。但是二者之間畢竟存在著矛盾沖突,因此經濟法的基本原則需要起到一種“衡平”的作用,在社會總體經濟效益和經濟法主體利益之間、在不同經濟法主體利益之間進行衡平,以最終實現經濟法主體利益的協調。因此,經濟法主體利益協調原則的基本精神是,經濟法主體的依法作為或不作為對于經濟社會的發展作出了貢獻,就應依法獲得相應的利益,即在增量利益的總和之中占有一個相對合理的比例,以實現經濟法主體之間、經濟法主體與社會總體之間利益關系的配合適宜。[7]

經濟法主體利益協調原則體現了經濟法實質公平的理念。民法的公平以個人主義為指導,在法律上規定按照統一無差別原則對待一切經濟主體,這種公平是一種形式公平,它對實質性的社會正義問題,如貧富差距、壟斷等問題無能為力。經濟法從社會整體經濟效益目標出發,在形式公平的基礎上進一步追求實現社會范圍內實質性、社會性的正義和公平,強調不同情形的人享受不同的待遇,予以不同的法律調整。經濟法追求的這種公平,稱為實質公平。

上述三條原則具有各自特定的內涵,相互之間也具有一定的邏輯關系。維護社會整體經濟效益原則體現了經濟法社會本位的理念,強調維護社會整體經濟效益是經濟法的根本任務。國家適度干預原則反映了經濟法為國家干預經濟之法的本質,認為國家適度干預是維護社會整體經濟效益和實現經濟法主體利益協調的根本方法。經濟法主體利益協調原則體現了經濟法實質公平的價值追求,在經濟法主體之間以及經濟法主體與社會整體之間尋求利益的平衡點,是經濟法的根本目的。

篇9： 經濟法教學研究論文

經濟法教學研究論文

[摘要]在《經濟法》教學中應用案例教學,可以調動學生積極性和主動性、激發學生創造性思維，提高分析問題、解決問題的能力方面，具有其他教學方法無法比擬的優點。將案例教學法運用于經濟法教學中，可取得事半功倍的效果。

[關鍵詞]經濟法案例教學法作用

一、案例教學法的定義

案例教學法也叫實例教學法或個案教學法，它是在教師的指導下，根據教學目標和內容的需要，采用案例組織學生進行學習、研究、鍛煉的方法。案例教學法最早在20世紀初美國哈佛大學商學院管理課程的教學中采用，我國于20世紀80年代開始引入并運用于經濟、管理等實踐性和應用性較強的學科教學。隨著我國教育改革的推進和教學方法與教學理論研究的深入，案例教學法已在多學科的教學活動中得到了應用。案例教學法可以通過案例把經濟法課程中抽象的原理具體化，把其置于一定的實際情景之中，使學生可以清楚地認識到這些原理在實際生活中的用處、表現，在增進學生的學習興趣和動力的同時，也會使學生恰當地掌握這些原理所具有的特定含義和意義;案例教學法能創設一個良好的教學實踐情景，把真實、典型問題展現在學生面前，讓他們設身處地地去思考和分析，對于激發學生的學習興趣，增強學生面對困難的自信心，培養學生的創造力及分析、解決問題的能力極有益處。

二、案例教學法的作用

1.案例教學法改變了傳統教學模式，有利于調動學生的積極性，培養學生創造性思維和分析、解決問題的能力。案例教學以教師為主導、學生為主體。在案例討論中,知識、思想、經驗在師生之間雙向流動,并在學生之間互相交流。案例教學改變了學生被動學習的狀況，而是教師指導學生調動已有知識,進行交流總結、互相啟發、共同提高、合作學習。教師在教學中運用案例這一中介,使學生置身于具體的實踐活動中,因而學生的參與意識強,主動性和積極性都得到了極大的發揮。從而實現了真正意義上的參與、互動。這種方法不僅向學生闡明了基本理論,而且提高了學生在實踐中運用所學知識解決實際問題的能力。

傳統的教學模式是以教師為中心、為主體，采用“滿堂灌”式的教學方法，教師一味地講授，學生被動地接受與存儲，沒能自覺地、主動地、積極地參與課堂教學，思維被限制在教材上;而案例教學法，是“互動式”的教學方法，是以學生為主體，教師融入到學生群體中，強調師生、學生之間的討論對話，變被動學習為互動學習，在每個教學環節上注意調動學生的積極性，激發學生的主動性、創造性，通過教師引導學生分析和集體研討案例，使學生身臨其境，置身于“當事人”地位，積極發表自己的獨到見解，從而可培養、提高學生分析和解決問題的能力，促進學生創造性思維的.發展。

2.案例教學法是理論與實踐的有機結合，有利于拓寬學生的知識面，提高學生的語言文字表達、與他人溝通的社交能力。首先，案例教學是教師本著理論與實際相結合的宗旨，將各種具體問題編寫成案例帶進教室，通過情景描述設置問題，再通過師生、學生之間的雙向和多向互動交流，平等對話和研討，對案例中的問題發表自己的觀點，提出解決問題的方案和措施，這一過程不僅深化了學生所學的知識，而且擴大了學生的知識面;其次,案例教學通過課堂討論與案例分析報告的撰寫,有利于提高學生的思辯能力和語言文字表達能力;再次，通過案例教學,學生學會了如何互相點評，如何以建設性的方式向別人提出自己的建議,還學會了接受別人的批評意見,提高了與他人溝通的社交能力。3.案例教學法，有利于提高教師隊伍的素質和業務水平，起到教學相長的作用。首先，案例教學能推動教師深入實際，調查研究，提高實踐能力。因為一個成功的案例，是教師通過各種手段采集案例材料，對案例材料進行加工、整理，使之成為適合教學需要的具有真實性、實用性、可讀性的教學案例;通過這些行為，有利于提高教師的業務水平。其次，教師要上好每一節課，必須精心準備，熟練掌握案例所涉及的法律法規和相關學科的知識，這樣才能在課堂上應用自如，才能引導學生的思維活動，對學生發表的見解進行及時正確地點評、歸納、總結。因此，案例教學法不僅有利于提高教師隊伍的素質和業務水平，更新教師的知識結構，而且還能起到教學相長的作用。

4.啟發性與自主學習相結合，積極調動學生的學習興趣。案例本身不是純理論性的內容，也不是簡單的事例，而是包含一定內容的問題。案例中的典型事例，都是為了說明具體問題而設立的。針對這些問題，讓學生自己去挖掘、去體驗，學生在分析案例的過程中，開動腦筋，尋求真諦，找出問題的本質所在，從而提出建設性意見和解決的方法。提高學生分析、解決問題的能力，誘人深思，給學生留下較多的思維空間，教學效果非常顯著。通過學生的自主學習，運用已掌握的知識結合生活實際，發揮主觀能動作用，增強運用知識和總結經驗的能力。

案例不是獨立的教學形式，只是講授教學的輔助手段。案例教學法可以且必須與傳統的系統講授法相結合，案例教學法不能替代系統的理論學習和講授。案例教學的優勢是明顯的，但也不是完美無缺的,反過來講，傳統教學雖然有一定的局限性，但傳統教學連貫性強，這對于某些教學內容來說是至關重要的。其次，在一些重要的基本概念的講解中,傳統教學仍是必不可少的。培養學生素質，提高學生能力,增長學生知識的教學手段有很多，需要我們不斷探索,不斷完善,合理的運用方可取得事半功倍的效果。

參考文獻:

[1]閆燕:淺談案例教學法在經濟法教學中的應用[J].中國管理信息化，.2

[2]吳思嫣:財經類專業經濟法課程的案例教學法探討[J].商場現代化，.10

[3]陳擁軍:小議案例教學法.

[4]吳敏等:案例教學法在財經類高職教育中的應用研究.,,04

[5]黃甫全王本陸:現代教學論學程[M].教育科學出版社，，07

篇10：電子郵件相關法律問題探析論文

電子郵件相關法律問題探析論文

內容簡介：電子郵件以其快速、便利、成本低等優勢已成為人們生活中不可或缺的一部分，但電子郵件所引發的種種法律問題也漸漸顯露出來，如利用電子郵件進行違法犯罪活動、電子郵件作為訴訟證據的地位和效力、電子郵箱提供者與用戶之間的權利義務關系等都需要得到法律及時確認與調整。

關鍵詞：電子郵件 垃圾郵件 證據 電子郵箱

Analysis and Research on Legal Problems about E-mail

Limei Zhao

Abstract E-mail has become an indispensable portion of our life for its rapid, convenient, and economic predominance, but series of legal problems also appeared, which are in need of affirming and adjustment of law, such as utilizing E-mail to undertake illegal or criminal activity, the status and authentic of E-mail as litigation evidence, and the right as well as obligation between the provider of Electronic mail box and the user.

Key Words E-mail Spam Evidence Electronic mail box

一、電子郵件及其發展

電子郵件（E-mail）就是通過Internet或者Intranet網絡從某一終端機輸入并通過郵件服務器傳送到另一終端的信件、便條、文件、圖片或聲音等信息。①通過模擬郵政系統的“投遞――存儲――轉發”運作，可以將電子郵件從用戶的電子郵箱經由兩級服務器發送到目的地主機的電子郵件信箱，實現通訊目的。電子郵件從本質上來說仍是一種信函，但與傳統郵件相比，電子郵件的優點是顯而易見的――既減少了人力物力的消耗、節省了社會資源，又節約了時間、極大的提高了工作效率。電子郵件在全球范圍內幾乎可以忽略空間距離，達到收發的同步性，而與同樣提供實時通訊的電話和傳真相比，電子郵件所需的費用極低。正因為如此，比起Internet的其他功能，電子郵件從一開始就更容易被接受和使用，以其方便、快捷、經濟等特點受到了網民的極大青睞。

作為網絡中最早發展起來的部分，電子郵件的功能也最為強大，已成為目前網絡上用戶最廣泛、使用頻率最高的一種應用，甚至是人們上網的第一需求。②據美國媒體的調查表明，全球每天在網絡上傳送的電子郵件已達到14億封，平均每分鐘有97萬封電子郵件被發送，全球平均每天每5個人中就有一人發送或接收一封電子郵件。①1月CNNIC最新的《中國互聯網絡發展狀況統計報告》則顯示，電子郵箱以92.2%的比率高居我國“用戶經常使用的網絡服務”之首位，用戶平均每人擁有2.2個E-mail帳號，平均每周收到的電子郵件數為8.6，發出的電子郵件數為6.8。

電子郵件的’收發離不開電子信箱的存在，該信箱代表了用戶在網絡空間的郵件地址，現實中的通訊地址可能會隨著戶主搬遷而變動，但電子郵件地址卻是唯一的、固定的。用戶可以根據個人需要申請不同的信箱用于不同用途，既可以申請各大網站提供的免費信箱，也可以向網絡服務商交納一定的費用獲取一個功能更為齊全的收費信箱使用。

電子郵件最初是美國科研人員為了軍事國防目的而推出的，隨著Internet的普及，電子郵件已經從簡單的個人通訊應用滲入到社會生活的多個方面，例如現代企業內部指令的傳遞、企業之間訂單來往大部分都是通過電子郵件形式進行的。然而，電子郵件并非盡善盡美，它也存在著若干與生俱來的缺陷，一般認為，其的主要缺陷在于其安全性能較差，用戶的通信秘密權、商業秘密權和隱私權等易受侵害。②在為人們帶來生活和商業便利的同時，電子

[1]?[2]?[3]?[4]?[5]

篇11：BOT的法律問題論文

BOT的法律問題論文

一、導論

在福建省泉州市的東南角，屹立著一座宏偉壯觀的特大型公路橋梁，這就是我國首例民營經濟以BOT方式建成的泉州刺桐大橋。這是一個官民并舉、以民為主、完全采用BOT（建設—經營—移交）投資模式的建設項目。在國內，以民營經濟為主，通過BOT參與大型基礎設施建設，刺桐大橋工程實屬首例。它開創了以少量國有資產為引導、帶動大量民營資本投資國家重點支持的基礎設施建設的先河。[1]筆者的家鄉在泉州，所以對刺桐大橋給家鄉帶來的重大經濟效益關注較多。2001年11月10日中國加入世界貿易組織（即WTO），這使我國經濟的發展逐漸與國際接軌，但由于客觀條件的限制，我國的基礎設施建設仍然相當薄弱，尤其是當前我國正實施西部大開發戰略，開發利用西部豐富的自然資源必然要進行各項大規模的基礎設施建設，BOT投資方式將扮演重要的角色。鑒于BOT是一種效應很好的投資方式，筆者認為目前我國急需通過BOT方式引進外國資本，發展基礎設施建設，促進國民經濟增長。有鑒于此，以下筆者擬對BOT的主要法律問題作一膚淺論述。

二、BOT的內涵界定與法律特征簡述

BOT名稱是對Build-Own-Transfer（建設—擁有—轉讓）和Build-Operate-Transfer（建設—經營—轉讓）形式的簡稱。現通常是指后一種含義。關于BOT投資方式的定義，目前國際上還沒有一個公認的定義，但至少有下列幾種觀點：1，BOT是一種涉外工程承包方式；2，BOT是項目融資方式；3，BOT是一種國際技術轉讓方式；4，BOT是政府合同或行政合同；5，BOT是融資租賃方式；6，BOT是委托管理；7，BOT是一種新型的投資方式。[2]

筆者認為BOT是一種新型、特殊的投資方式（觀點1到6均只是其內容的某一方面）。具體而言，它是指東道國政府與私人投資者（本國或外國均可）簽訂特許協議（以授予一定期限的特許專營權），將某一公共基礎設施或基礎產業項目交由私人投資者成立的項目公司籌資、設計并承建，在協議規定的特許期內，由該項目公司通過經營該項目償還貸款、回收投資及獲得利潤，而政府則從行政角度對BOT項目進行行政管理、監督；特許期滿后，項目無償移交給所在國政府或其授權機構。[3]

BOT投資作為一種新的融資方式，同以往其它融資方式相比，有其自身的法律特點：

第一，法律性質的特殊性。主要是指BOT特許協議的特殊性質（留待下文論述）。

第二，主體的特殊性。BOT合同主體，一方是東道國政府，另一方為私人投資者或企業，大多數為外資企業。政府既是一個與外商地位平等的合作伙伴，又是一個政府特許權利先行獲得者、承受者和具體實施的監督者，即其具有雙重身份。

第三，投資客體的特殊性。作為BOT投資項目的標的——東道國的基礎設施，如橋梁、電廠、高速公路等，不同于其他的投資項目，建設的又都是公益事業，東道國對其擁有絕對的建設權，私營企業則通過許可取得其專營權。又因其涉及到本國使用者的利益，國家必須權衡本國的國情和投資者利益兩個方面，對其行使價格決定權以及相應的管理監督權。

第四，法律關系的復雜性。BOT投資方式作為國際經濟合作的一種新型的投資方式，其內容涉及到投資、融資、建設、經營、轉讓等一系列活動，當事人或參與人包括東道國政府、項目主辦人、項目公司、項目貸款人、項目原材料供應商、融資擔保人、保險公司、經營管理公司以及其它可能的參與人。因此BOT投資方式形成了由眾多當事人或參與人組成的多樣復雜的法律關系。[4]BOT在某種意義上是一種復雜的合同安排，它所涉及的各方當事人的基本權利義務關系無一不是通過合同確立的。這些合同包括特許協議、貸款協議、建設合同、經營管理合同、回購協議以及股東協議等。

BOT的以上特征把它與一般的合資、合作項目及工程承包區別開來。

三、BOT投資方式中的主要法律問題分析

關于BOT投資方式中的主要法律問題，理論界已對其有了相當深入和寬泛的討論。以下筆者選取BOT投資方式中幾個有爭議且比較重要的法律問題進行探討，以加深對BOT的了解。

(一)BOT特許協議的性質問題

特許協議是指BOT運作政府主管部門授權特許私人投資者進行BOT項目建設和經營的協議，其不同于政府對建設和經營該項目給予必要的批準和同意[5]。特許協議是BOT方式賴以運行的基礎，隨后的貸款、工程承包、經營管理、擔保等諸多合同均以此協議為依據，因此，從合同法的意義上說，特許協議是BOT法律關系的主合同，其他合同均為從合同。BOT特許協議被譽為“BOT項目合同安排中的基石”。

除BOT特許協議外，基于這一協議上的其他合同都是平等主體間的合同，可以通過有關的民商事法律規范予以調整。而對于BOT特許協議的法律性質爭議則較大。有關BOT特許協議的法律性質，從不同的角度出發，可以得出不同的定性。其爭論主要存在于兩方面：第一，BOT特許協議是國際契約還是國內契約（其中一方為外商投資者的情況下）；第二，假如是國內契約，該契約是行政合同還是民事合同。

1，BOT特許協議屬于國內法契約

BOT特許協議的法律性質有分歧：有人認為特許協議應屬國內法契約，有人認為特許協議是國際性協議，也有人認為特許協議屬于“準國際協議”，還有人認為特許協議是“跨國契約”等[6]。爭論的焦點在于：特許協議是國內法契約還是國際協議。

筆者認為特許協議是國內法契約。特許協議是根據東道國的立法確定其權利義務關系，并經東道國政府依法定程序審批而成立。協議的一方為東道國政府，另一方為外國私人投資者，并非兩個國際法主體。而持國際協議者認為主權國家與外國投資者簽訂專屬于國家的某種權利，國家就已默認另一方外國公司上升到主權國家的地位。[7]我們知道，任何一種法律關系的主體都由法律確定，而不是由締約一方賦予；任何一種法律關系的主體都有其本身的法定要素，而不能由任何一方賦予或默認。[8]因此，BOT特許協議不是國際法主體間訂立的協議，不屬國際協議，不受國際法支配。

2，BOT特許協議是經濟合同

BOT特許協議是屬于國內公法契約還是屬于國內私法契約尚有爭議。英國學者一般認為它是政府契約，適用普通法上的私法規范，但又根據其自身的特殊性創造了“契約不能束縛行政機關自由裁量權”的判例；美國學者將其當作“特許權”；而法國則將其視為政府執行經濟計

劃的一種方式，因此稱之為“行政合同”，并通過行政法院的判例,發展了一整套關于行政合同的法律規則和法律制度。[9]在國內，有人認為它是民事合同[10]，有人認為它是類似土地使用權轉讓的行政合同[11]。

筆者認為，BOT特許協議是經濟合同。在此，筆者認為有必要對民事合同（廣義上包括商事合同）、行政合同及經濟合同做一區分。首先應當明確的一點是，這三種合同是分別屬于民商法、行政法和經濟法的調整范圍。[12]具體言之，民事合同是平等主體之間的合意，那些為了明確上下級責任或將公權力具體化的合同，不屬于民事合同[13]；行政合同是指行政機關為了實現特定的行政管理目標和履行行政職能而與相對人經過協商，雙方意思表示一致所達成的協議[14]，其所側重的是行政組織及其權利設置、行使、制約和監督；至于經濟合同，此處其具有特定的含義，筆者認為其是指由經濟法調整的、國家在調節社會經濟過程中與相對人經過協商，雙方意思表示一致所達成的協議，其包括三種具體的法律關系，即經濟管理關系、維護公平競爭關系及組織管理性的流轉和協作關系[15]，“國家調節及參與”是其主要特征。經濟合同所側重的是有國家一方主體參與的、與國家整體經濟運行有關的內容。從前面對BOT投資方式法律特征的分析中我們不難看出，BOT特許協議的主體——政府具有雙重身份，其既是一個與外商地位平等的合作伙伴，又是一個政府特許權利先行獲得者、承受者和具體實施的監督者，政府運用BOT特許協議是為了滿足社會對公用事業的需求，而且，政府還可以基于公共政策的考慮單方面變更和中止合同，體現了“國家意志”和“經濟”二者的統一。因此不難看出BOT不同于民事合同和行政合同，它具有經濟合同的一般特征。

(二)BOT的法律保證問題

由于BOT項目涉及所在國的公眾利益，而且是大規模的系統工程，因此它的成功在很大程度上取決于東道國政府是否給予強有力的支持。這種支持主要體現在如下幾方面的法律保證：[16]

第一，國家主權豁免問題。在BOT項目運作中，如果東道國政府違約，又不放棄主權豁免，會由于不能對其起訴而導致項目承辦公司諸合同項下的權利不能享有。對這一問題的國際慣例是要求簽約的政府就合同中的一切事項放棄司法豁免權，從而成為BOT運作中與其他當事人平等的法律主體。事實上，政府在BOT合同具有雙重身份（如前所述），政府可以公益需要對項目進行征收或采取某些限制措施，而這對投資者是不利的。一般都在特許協議中訂立相關的補償條款，以彌補投資者的損失；同時也要求因投資者的不當行為造成的’政府損失由投資者對政府進行補償。

第二，給予BOT項目公司政策及法律上的優惠。以BOT方式進行的基礎設施建設，建設周期長、投資回收慢、投資者對項目不能帶走或實施法律強制保障措施，相比于有投入有產出的其他外商投資企業，外商承擔的風險更大。所以應以法律的形式把對BOT投資者的優惠政策確定下來，以消除投資者的顧慮。但不能單純依靠諸如稅收優惠這樣的手段來引導BOT的發展，因為這種以犧牲國家利益來吸收外資的行為不是長久之計，而且外商更注重的是東道國投資環境是否完善，其中最重要的就是法律環境，包括有關BOT法律的制定及實施。

此外，BOT的順利實施還有賴于東道國政府完善的風險分擔結構。政府承擔的是政治風險和不可抗力風險；項目公司則承擔經濟風險，如價格波動、供求變化、市場競爭壓力等，這是由BOT項目中風險由最有能力規避的一方來承擔的原則來決定的。所以項目公司對東道國法制環境、風險分擔機制的健全和完備狀況是很重視的。[17]

(三)BOT項目公司的經營權與政府的所有權問題

首先，可以從BOT的具體內涵解析。根據世界銀行《1994年世界發展報告》定義,具體的BOT投資方式主要包括三種方式：一是BOT；二是BOOT(build-own-operate-transfer)，意為建設—擁有—經營—轉讓；三是BOO(build-own-operate)，意為建設—擁有—經營。現在國際上的BOT投資方式是指第一種，它與后兩種方式的主要區別是項目公司只擁有基礎設施經營權，而無所有權。

其次，從權利轉移看。政府通過與項目公司簽訂“特許權”協議（授予專營權），轉移基礎設施的經營權，項目公司則在一定期限后將其轉交給當地政府。所有權自始至終由政府掌握。

此外，我國目前的法律對外商投資基礎設施有限制性規定，而國家政策對有關國計民生的基礎設施業的經營權放開更持謹慎態度。事實上，BOT投資項目與單純的基礎設施項目有所不同。在BOT投資中，外商只擁有一定期限的項目使用權和經營權，期限屆滿后即將之轉移給政府。因此，政府可在符合產業政策的前提下，根據不同的具體項目，允許外商獨資經營和控股經營。經營權是關系項目成敗的關鍵。政府作為BOT項目的最終受益人，應通過法律手段對外商經營BOT項目進行有效監督，用立法形式允許外商采用委托經營、聯合經營、獨資經營等方式行使經營權，但不允許轉讓和出售經營權。在經營期限內要求外商接受定期調查，公開財務狀況，維持項目擴大收入，為政府提供技術資料、培訓管理人員。政府可通過以下途徑控制項目經營權：（1）確定指標——設立相關資產經營狀況指標；（2）限定數量——明確規定每一指標的上、下限；（3）法律途徑——若發生私自更改或超過數量限定的訴之于法律。[18]

(四)BOT投資方式引起的有關爭議是適用國內法、國際法，還是采用意思自治原則問題

關于BOT投資方式引起的爭議，發達國家主張采用意思自治原則或適用國際法，其主要理由是BOT方式為合同行為以及發展中國家法制不健全，若適用東道國法律，會導致不公平、不公正。發展中國家則認為，由于BOT投資方式涉及的項目均為東道國的基礎設施，與國計民生息息相關，并且是在特許協議下進行經營的，因此應適用東道國的法律。

筆者認為，BOT投資方式中涉及兩類重要合同，即輔助性合同和BOT特許協議（已如前述）。所以對該問題不能、一概而論。因輔助性合同引起的爭議可以依合同法律適用的一般原則來適用法律；至于BOT特許協議，如前所述，BOT特許協議屬于國內法契約，加上其所具有的特殊標的，則在合同的雙方當事人沒有明確約定的情況下，原則上適用東道國法律，雖然如此，這一實踐與合同法律適用的一般原則仍然有著密切聯系。

有關BOT的法律問題還很多，如建設、經營等合同的法律問題、風險防范問題、環保法律問題等，限于篇幅，本文不再討論。四、結語

BOT作為一種新型的投資方式，有著巨大發展潛力，并在許多方面具有傳統投資方式所不具備的優勢，因而為世界各國尤其是發展中國家所廣泛采用。其有利于促進東道國基礎設施的建設并緩解東道國的財政負擔資金困難，有利于東道國轉移經營項目建設的風險，也有利于提高項目運作效率和質量。此外，它對東道國培養管理人才，發展經濟等都有很大益處。[19]但是，由于BOT誕生的時間短、經驗少,各國的立法尚不完善，尤其是在我國尚未有關于BOT的專門立法，所以更應該加快立法步伐，結合在實踐中所產生的種種問題，爭取盡早制定本論文由整理提供

出一部完善的、能夠對BOT投資實踐起積極指導作用的BOT法律或法規。

主要參考書目：

1，余勁松、吳志攀主編：《國際經濟法》，北京大學出版社、高等教育出版社2000年3月版。

2，余勁松主編：《國際投資法》，法律出版社1997年10月版。

3，史際春、鄧峰主編：《經濟法總論》，法律出版社1998年11月版。

4，張俊浩主編：《民法學原理》（下冊），中國政法大學出版社2000年10月修訂第三版。

[1]參見《應用“BOT”投資模式建設泉州刺桐大橋的探索》，《中國工商》，2001年08期。筆者較關注家鄉的建設，對于BOT這種新型的投資方式也頗感興趣。

[2]徐兆宏：《BOT投資方式的主要法律問題分析》，載《財經研究》1998年第2期（總第195期），第42頁。

[3]參見譚秀環：《BOT方式的法律探討》，載《青海師范大學學報》(哲學社會科學版)2001年第4期；余勁松、吳志攀：《國際經濟法》，北京大學出版社高等教育出版社2000年3月版，第222頁。

[4]徐兆宏：《BOT投資方式的主要法律問題分析》，載《財經研究》1998年第2期（總第195期），P43。

[5]余勁松、吳志攀主編：《國際經濟法》，北京大學出版社高等教育出版社2000年3月版，第224頁。

[6]參見余勁松主編：《國際投資法》，法律出版社1997年10月版，第147—148頁。

[7]譚秀環：《BOT方式的法律探討》，載《青海師范大學學報(哲學社會科學版)》，2001年第4期(總第91期)，第7頁。

[8]同[6]。

[9]同[7]，第8頁。

[10]王海波：《BOT方式法律性質分析——兼談我國的立法對策》，載《杭州大學學報》1998年。

[11]孫潮，沈偉：《BOT投資方式在我國的適用沖突及其法律分析》，載《中國法學》1997年第1期。

[12]“經濟法”是一門新興的法律部門，關于經濟法與民商法、行政法的關系，可參看史際春、鄧峰主編：《經濟法總論》，法律出版社1998年11月版，第139—143頁。這有助于對“經濟合同”的理解。

[13]參見張俊浩主編：《民法學原理》（下冊），中國政法大學出版社2000年10月修訂第三版，第644頁。

[14]方世榮主編：《行政法與行政訴訟法學》，中國政法大學出版社2002年8月版，第156頁。

[15]史際春、鄧峰主編：《經濟法總論》，法律出版社1998年11月版，第30頁。

[16]參見李運霽：《BOT投資方式的法律問題及立法實踐國際比較》，載《廣西經貿》2001年6月（總第208期），第37頁。

[17]龔曉春、王鴻波：《試析BOT投資方式的法律特征》，載《投資研究》1997年第1期。

[18]肖健明：《BOT投資方式法律問題探析》，載《財經理論與實踐》1999年11月，第102期（第20卷）。

[19]楊志祥、王承志：《BOT投資方式法律問題探析》，載《鄂州大學學報》2002年7月，第9卷，第3期。